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Le clausole dei trusts interni

Le clausole dei trusts interni

di Saverio Bartoli, Daniele Muritano – UTET, 2008

Dopo l'entrata in vigore in Italia, in data 1/1/1992, della Convenzione De l'Aja del 1/7/1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, è sorto un acceso dibattito in ordine all'ammissibilità o meno dei cosiddetti "trusts interni" (cioè dei trusts il cui unico elemento di internazionalità è rappresentato dalla legge regolatrice scelta dal disponente), all'esito del quale appare ormai prevalere, sia in dottrina che in giurisprudenza la tesi affermativa.

La redazione dell'atto istitutivo di un trust interno pone l'operatore di fronte ad un compito non agevole: quello di confezionare clausole conformi sia alla legge regolatrice straniera scelta che alla legge italiana.

L'opera si propone, pertanto, di analizzare la compatibilità nel nostro ordinamento giuridico di una serie di clausole che vengono correttamente utilizzate, allo scopo di contribuire ad un sempre più avveduto e ponderato utilizzo di questo innovativo ed utile strumento.

 

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INDICE

 
1. Premessa: esigenza di un’attenta valutazione dell’impatto con nostre norme imperative di talune clausole utilizzate nei trusts interni; configurabilità di un’esigenza analoga anche nella redazione di un atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c.

2. Clausole incidenti sulla designazione di beneficiari del trust
2.1 Trust che non individua i beneficiari ed in cui il disponente riserva a se stesso o ad un terzo (sia esso il trustee, il guardiano o altro soggetto) il potere di designarli
2.1.1 I problemi posti dal trust che inizialmente non individua i beneficiari
2.1.1.1 La nullità, o comunque il mancato perfezionamento, della fattispecie istitutiva
2.1.1.2 La clausola che riserva al disponente il potere di individuare i beneficiari mediante testamento ed il divieto dei patti successori indiretti
2.1.2 I problemi posti dal trust che, oltre a non indicare inizialmente i beneficiari, demanda ad un terzo il compito di individuarli
2.1.2.1 Il trust liberale ed il cosiddetto “principio di personalità della volizione liberale”
2.1.2.2 L’individuazione dei beneficiari del trust liberale ed il coordinamento fra principio di personalità della volizione liberale e regole in tema di capacità a ricevere per testamento o per donazione
2.2 Trust in cui il disponente riserva a se stesso o ad un terzo (sia esso il trustee, il guardiano o altro oggetto) il potere di modificare i beneficiari già indicati nell’atto istitutivo
2.2.1 Premessa
2.2.2 I problemi posti dal trust liberale in cui la modifica dei beneficiari inizialmente individuati –risolvendosi nell’eliminazione o sostituzione di uno o più di costoro - comporta la revoca di disposizioni beneficiarie
2.2.3 I problemi posti dal trust liberale in cui il disponente riserva a se stesso o ad un terzo il potere di aggiungere ulteriori beneficiari a quelli già indicati nell’atto istitutivo
 
3. Trust e capacità di ricevere per testamento e per donazione
 
4. Il trust discrezionale quanto all’erogazione dei redditi ed il principio di personalità della volizione liberale
4.1 Premessa
4.2 Analisi della clausola sub a)
4.3 Analisi della clausola sub b)
 

5. Clausola secondo la quale il trust è revocabile dal disponente
5.1 Premessa: cenni sul trust revocabile nel diritto inglese
5.2 Analisi della clausola
 
6. Il cosiddetto “potere di anticipazione” (“power of advancement”)
6.1 Cenni sul power of advancement nel diritto inglese
6.2 Il potere di anticipazione nel nostro diritto
6.2.1 Premessa
6.2.2 Esercizio del potere di anticipazione a vantaggio di un beneficiario finale titolare di un diritto certo nell’an ma incerto nel quantum
6.2.3 Esercizio del potere di anticipazione a vantaggio di un beneficiario finale titolare di un diritto
sottoposto a condizione sospensiva
6.2.4 Esercizio del potere di anticipazione a vantaggio di un beneficiario finale titolare di un diritto
sottoposto a condizione risolutiva
6.2.5 Ipotesi in cui l’atto istitutivo subordini l’esercizio del potere di anticipazione da parte del trustee al consenso di ulteriori soggetti
A) Ipotesi del consenso all’anticipazione da parte di soggetti diversi dai beneficiari pregiudicati
B) Ipotesi del consenso all’anticipazione da parte dei beneficiari pregiudicati dalla medesima
 
7. Le clausole che consentono al trustee, di sua iniziativa o a richiesta del beneficiario, di vincolare beni in trust in un altro trust
7.1 Il vincolo di beni in trust in un altro trust ad iniziativa del trustee: cenni sul cosiddetto “power of resettlement” nel diritto inglese
7.2 Il power of resettlement nel nostro ordinamento
7.3 Il vincolo di beni in trust in un altro trust su richiesta del beneficiario finale
 
8. Clausola che consente la modifica del contenuto dell’atto istitutivo del trust
8.1 Premessa
8.2 Cenni sulla modificabilità del trust nel diritto inglese
8.2.1 Premessa
8.2.2 La modifica temporanea
A) La modifica temporanea consentita dai beneficiari
B) La modifica temporanea fondata sulla inherent jurisdiction del giudice
C) La modifica temporanea fondata sulla statutory jurisdiction del giudice
8.2.3 La modifica definitiva

A) La modifica del termine finale mediante sua anticipazione: la regola Saunders v. Vautier
B) La modifica definitiva consentita dai beneficiari
C) La modifica definitiva fondata sull’esercizio di un potere in tal senso previsto dal disponente nell’atto istitutivo del trust
D) La modifica definitiva fondata sulla statutory jurisdiction del giudice
8.3 Il problema della modificabilità di un trust interno
8.3.1 Premessa
8.3.2 Le modifiche fondate sulla concorde volontà dei beneficiari
8.3.3 Le modifiche fondate su un provvedimento del giudice
8.3.4 Le modifiche fondate sulla volontà di un soggetto cui il disponente ha, nell’atto istitutivo, attribuito il relativo potere
A) Le modifiche effettuate dal disponente, che tale potere si è riservato nell’atto istitutivo
B) Le modifiche effettuate da un soggetto diverso dal disponente, cui quest’ultimo ha attribuito tale potere nell’atto istitutivo
 
9. Clausole volte ad impedire o limitare l’alienazione volontaria (inter vivos o mortis causa) ovvero forzata del diritto del beneficiario
9.1 La clausola che vieta l’alienazione del diritto del beneficiario
9.1.1 La clausola che vieta l’alienazione del diritto del beneficiario nel trust regolato dal diritto inglese ed in quello regolato da talune leggi rientranti nel cosiddetto modello internazionale
9.1.2 Il problema della compatibilità o meno con il nostro ordinamento della clausola che vieta l’alienazione del diritto del beneficiario
9.1.2.1 Il divieto di alienazione nel nostro ordinamento
9.1.2.2 Conclusioni
9.2 La clausola prevedente un diritto di prelazione per il caso in cui un beneficiario intenda alienare il proprio diritto
9.3 Le clausole prevedenti un “determinable interest” o un “protective trust”
9.3.1 Premessa
9.3.2 Determinable interest e protective trust nel diritto inglese
9.3.3 Il problema della compatibilità o meno del determinable interest e del protective trust con il nostro ordinamento
9.3.3.1 Premessa
9.3.3.2 Analisi della clausola che collega la perdita del diritto del beneficiario alla sua tentata o effettuata alienazione inter vivos
9.3.3.3 Analisi della clausola che collega la perdita del diritto del beneficiario al sequestro o
pignoramento del suo diritto ovvero al suo fallimento
9.4 Considerazioni conclusive
 

10. Clausola che vieta al trustee di alienare
 
11. Clausola che sottopone un negozio compiuto dal trustee al preventivo consenso di altri soggetti
 
12. La clausola di trust testamentario che individua quale beneficiario un legittimario ed il divieto ex art. 549 c.c. di pesi o condizioni sulla quota di legittima.
12.1 Cenni sul divieto ex art. 549 c.c.
12.2 Analisi della clausola 

13. Clausola secondo la quale il diritto del beneficiario del trust sarà amministrato da un soggetto diverso da costui
13.1 Premessa
13.2 Ipotesi di beneficiario capace d’agire
13.3 Ipotesi di beneficiario del trust incapace d’agire
13.3.1 Beneficiario del trust totalmente incapace
13.3.2 Beneficiario del trust parzialmente incapace
13.3.3 Soluzioni alternative
13.4 Problema se la clausola secondo la quale il diritto del beneficiario del trust incapace sarà amministrato da un soggetto diverso dal suo legale rappresentante possa, altresì, esonerare quest’ultimo dall’obbligo di richiedere, per gli atti di straordinaria amministrazione inerenti alla posizione beneficiaria dell’incapace, le autorizzazioni giudiziali previste dalla legge
 
14. I problemi posti dai trusts istituiti da un soggetto incapace d’agire
14.1 Il trust di cui unico beneficiario è lo stesso incapace-disponente; il trust liberale (segue)
14.2 (segue) Ipotesi di disponente minore
14.3 (segue) Ipotesi di disponente minore emancipato
14.4 (segue) Ipotesi di disponente inabilitato
14.5 (segue) Ipotesi di disponente interdetto
14.6 (segue) Ipotesi di disponente sottoposto ad amministrazione di sostegno
14.6.1 Premessa
14.6.2 Beneficiario di amministrazione di sostegno totalmente incapace
14.6.3 Beneficiario di amministrazione di sostegno parzialmente incapace
14.6.4 Conclusioni
 
15. Clausola secondo la quale il beneficiario che impugni il trust o sue singole disposizioni perderà, in tutto o in parte, quanto attribuitogli dal disponente
 

16. Clausola secondo la quale i provvedimenti di nomina o revoca del trustee o del guardiano dovranno o potranno essere richiesti ad un giudice diverso da quello italiano; clausola secondo la quale il trustee potrà rivolgersi al giudice per ottenere direttive
16.1 Analisi della prima clausola
16.2 Analisi della seconda clausola
 
17. Clausola secondo la quale, in caso di cessazione dall’ufficio di un trustee, i beni in trust diverranno di titolarità del trustee subentrante pur se manchi una dichiarazione negoziale traslativa da parte del trustee uscente (o, se deceduto, da parte degli eredi di costui)
17.1 Premessa
17.2 La sostituzione del trustee nel diritto inglese e nel nostro diritto
17.2.1 L’ipotesi di morte del trustee
17.2.1.1 La nomina del nuovo trustee
17.2.1.2 Il trasferimento dei beni al trustee subentrante
17.2.2 L’ipotesi di dimissioni o revoca del trustee
17.3 Conclusioni
 
18. Clausola secondo la quale, alla cessazione del trust, i beni in trust diverranno di titolarità dei beneficiari finali pur se manchi una dichiarazione negoziale traslativa da parte del trustee
18.1 Premessa
18.2 Il passaggio dei beni in trust dal trustee ai beneficiari finali nel diritto inglese e nel nostro diritto
 
19. Clausola che designa i beneficiari di reddito in ordine successivo
19.1 Premessa
19.2 I divieti ex artt. 692 e 698 c.c. ed il trust testamentario prevedente beneficiari di reddito in ordine successivo
19.2.1 Cenni sulla portata del divieto di fedecommesso testamentario ex art. 692 c.c.
19.2.2 Cenni sulla portata del divieto di legato di attribuzioni successive ex art. 698 c.c.
19.2.3 I divieti ex artt. 692 e 698 c.c. ed il trust testamentario
19.3 I divieti ex artt. 795 e 796 c.c. ed il trust liberale inter vivos prevedente beneficiari di reddito in ordine successivo
19.3.1 Cenni sulla portata del divieto di fedecommesso nella donazione ex art. 795 c.c.
19.3.2 Cenni sulla portata del divieto di attribuzioni successive ex art. 796 c.c.
19.3.3 I divieti ex artt. 795 e 796 c.c. ed il trust liberale inter vivos
19.4 Divieto di attribuzioni successive e trust inter vivos non liberale
 
20. Clausola prevedente effetti coincidenti, in tutto o in parte, con quelli che sarebbero prodotti da
un resulting trust

20.1 Premessa
20.2 Il problema dell’applicabilità o meno della Convenzione ai resulting trusts
20.3 Analisi della clausola prevedente effetti coincidenti, in tutto o in parte, con quelli che sarebbero prodotti da un resulting trust
 
21. Problemi relativi alle clausole concernenti la durata del trust

22. Clausole del trust prevedenti metodi alternativi di risoluzione delle controversie ad esso inerenti: la clausola arbitrale e la clausola di conciliazione
22.1 Premessa.
22.2 I soggetti coinvolti nelle controversie nascenti dal trust e la tipologia delle medesime
22.3 Il problema della compatibilità delle clausole ADR con la struttura del trust nel diritto inglese…(segue)
22.4 (segue)… e in diritto italiano
22.4.1 Premessa
22.4.2 I problemi posti da una clausola arbitrale inserita in un testamento
22.4.3 Conclusioni
 
23. Analisi della prassi redazionale degli atti istitutivi di trusts interni
23.1 Premessa
23.2 Le clausole recanti la scelta della legge regolatrice
23.3 Le clausole incidenti sulla designazione di beneficiari del trust
23.3.1 Premessa
23.3.2 Analisi della prassi
23.4 Le clausole relative a trusts discrezionali quanto all’erogazione dei redditi
23.5 Le clausole prevedenti la revocabilità del trust
23.6 Le clausole relative al cosiddetto “potere di anticipazione”
23.7 Le clausole che consentono al trustee, di sua iniziativa o a richiesta del beneficiario, di vincolare beni in trust in un altro trust
23.7.1 Le clausole relative al cosiddetto “power of resettlement”
23.7.2 Le clausole che consentono al trustee, a richiesta del beneficiario, di vincolare beni in trust in un altro trust
23.8 Le clausole che consentono la modifica del contenuto dell’atto istitutivo
23.9 Le clausole secondo le quali la posizione beneficiaria è inalienabile sia per atto tra vivi che mortis causa
23.10 Le clausole prevedenti un determinable interest ovvero un “protective trust”
23.11 Le clausole che vietano al trustee di alienare
23.12 Le clausole che sottopongono un negozio compiuto dal trustee al preventivo consenso di altri soggetti
23.13 Le clausole secondo le quali il diritto del beneficiario del trust sarà amministrato da un soggetto diverso da costui
23.14 Le clausole secondo le quali il beneficiario che impugni il trust o sue singole disposizioni perderà, in tutto o in parte, quanto attribuitogli dal disponente
23.15 Le clausole secondo le quali i provvedimenti di nomina o revoca del trustee o del guardiano
dovranno o potranno essere richiesti ad un giudice diverso da quello italiano
23.16 Le clausole secondo le quali il trustee potrà rivolgersi al giudice per ottenere direttive
23.17 Le clausole regolanti il passaggio dei beni in trust dal trustee uscente a quello subentrante
23.18 Le clausole regolanti il passaggio dei beni in trust dal trustee ai beneficiari finali
23.19 Le clausole concernenti la durata del trust
23.20 Le clausole arbitrali e le clausole di conciliazione

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