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La tutela del patrimonio familiare - Affidamento fiduciario, atto di destinazione e trust

La tutela del patrimonio familiare - Affidamento fiduciario, atto di destinazione e trust

di Saverio Bartoli – Giuffrè, 2018

L'opera analizza gli istituti del trust, dell'atto di destinazione, del negozio di affidamento fiduciario, nonché le questioni più rilevanti ad essi relative, tenendo conto, altresì, delle leggi sulle "Unioni civili" (l n. 76/2016) e "Dopo di noi" (l. n. 112/2016). Il volume esamina, poi, in modo approfondito, vagliando attentamente gli orientamenti tanto della dottrina quanto della giurisprudenza, anche inedita, le implicazioni dell'utilizzo di tali negozi in ambito familiare. Con una costante attenzione all'esigenza, sovente trascurata dalla prassi, del rispetto delle norme imperative del nostro ordinamento, vengono trattate le relazioni fra tali istituti e la disciplina in materia di regime patrimoniale della famiglia, crisi del matrimonio o dell'unione civile, accordi fra conviventi, incapacità totale o parziale di agire e tutela dei diritti successori dei legittimari. 

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SOMMARIO

Capitolo 1

Trust, atto di destinazione ed affidamento fiduciario: caratteristiche, tratti differenziali e questioni controverse

1. Premessa

2. Il trust interno e la sua controversa ammissibilità

3. La teoria del negozio di affidamento fiduciario

4. I negozi di destinazione autodichiarati o prevedenti un trasferimento dei beni destinati ad un gestore.

4.1 Il trust interno

4.2 L’atto di destinazione

4.3 Il negozio di affidamento fiduciario

5. La natura giuridica dei negozi di destinazione

5.1 Premessa

5.2 Il trust interno

5.3 L’atto di destinazione

5.4 Il negozio di affidamento fiduciario

6. La forma dei negozi di destinazione

6.1 Il trust interno

6.2 L’atto di destinazione

6.2.1 Se il negozio debba o meno necessariamente essere ricevuto da un notaio

6.2.2 Se l’atto pubblico sia richiesto dalla norma ad substantiam ovvero ai soli fini della pubblicità del vincolo

6.3 Il negozio di affidamento fiduciario

7. L’oggetto dei negozi di destinazione; la surrogazione reale ed il reimpiego

8. La durata dei negozi di destinazione

9. La pubblicità dei negozi di destinazione

9.1 Il trust interno

9.2 L’atto di destinazione

9.3 Il negozio di affidamento fiduciario

10. Il tipo di separazione patrimoniale nascente dai negozi di destinazione

10.1 Il trust interno

10.2 L’atto di destinazione

10.3 Il negozio di affidamento fiduciario

11. L’aggressione dei beni destinati da parte di creditori non sorti da rapporti negoziali inerenti alla destinazione

11.1 Premessa

11.2 I creditori nascenti da rapporti negoziali non inerenti alla destinazione

11.3 I creditori “involontari”

12. Le conseguenze dell’indebita alienazione, da parte del gestore, dei beni destinati

12.1 Il trust interno

12.2 L’atto di destinazione

12.3 Il negozio di affidamento fiduciario

13. Liceità e meritevolezza degli interessi perseguiti mediante i negozi di destinazione

13.1 Il trust interno

13.2 L’atto di destinazione

13.2.1 Il riferimento ad “interessi meritevoli di tutela” contenuto nell’art.1322 secondo comma cc

13.2.2 Il riferimento ad “interessi meritevoli di tutela” contenuto nell’art.2645-ter cc

13.3 Il negozio di affidamento fiduciario

14. L’individuazione di beneficiari “finali” nei negozi di destinazione

15. L’individuazione di beneficiari nascituri nei negozi di destinazione

15.1 Il trust interno

15.2 L’atto di destinazione

15.3 Il negozio di affidamento fiduciario

16. Il principio di personalità della volizione liberale nei negozi di destinazione

16.1 Premessa: i negozi di destinazione discrezionali

16.2 La genesi e l’ambito di applicazione del divieto contenuto nell’art.778 cc

16.3 L’applicabilità o meno dell’art.778 cc alle liberalità indirette attuate mediante negozi di destinazione

17. L’individuazione di beneficiari in ordine successivo nei negozi di destinazione

17.1 Considerazioni introduttive e tesi proposte in tema di atto di destinazione

17.2 Valutazioni critiche

17.3 La tesi proposta

17.3.1 Premessa

17.3.2 Il negozio di destinazione testamentario

17.3.3 Il negozio di destinazione liberale inter vivos

18. L’attribuzione al disponente del ruolo dì unico beneficiario del negozio di destinazione

19. La caduta o meno dei beni destinati nel regime di comunione legale e nella successione mortis causa del gestore

19.1 Il trust interno

19.2 L’atto di destinazione

19.2.1 Le conseguenze dell’acquisto del bene destinato da parte del gestore in regime di comunione legale

19.2.2 Le conseguenze del decesso del gestore dei beni destinati

19.2.3 Conclusioni

19.3 Il negozio di affidamento fiduciario

20. L’intervento giudiziale nelle vicende attinenti alla gestione dei beni oggetto del negozio di destinazione: la nomina e revoca del gestore o del soggetto che lo controlla; le direttive al gestore

20.1 Il trust interno

20.2 L’atto di destinazione

20.3 Il negozio di affidamento fiduciario

21. Il trasferimento della posizione beneficiaria nell’atto di destinazione ex art.2645-ter cc

21.1 Se la posizione beneficiaria sia o meno trasferibile

21.2 Se il disponente possa o meno impedire (o limitare) il trasferimento (inter vivos o mortis causa) della posizione beneficiaria

21.2.1 Premessa

21.2.2 Il divieto di alienazione contenuto in un negozio inter vivos

21.2.3 Il divieto di alienazione contenuto in un testamento

21.2.4 Conclusioni

22. La dinamica del trasferimento dei beni destinati, durante la vigenza della destinazione, dal gestore uscente a quello subentrante

22.1 Il trust interno

22.1.1 Premessa

22.1.2 La sostituzione del trustee nel diritto inglese e nel nostro diritto

22.1.2.1 L’ipotesi di morte del trustee

22.1.2.2 L’ipotesi di dimissioni o revoca del trustee

22.1.3 Conclusioni

22.2 L’atto di destinazione

22.3 Il negozio di affidamento fiduciario

23. La dinamica del trasferimento dei beni destinati dal gestore ai beneficiari finali

23.1 Il trust interno

23.1.1 Premessa

23.1.2 Il passaggio dei beni in trust dal trustee ai beneficiari finali nel diritto inglese e nel nostro diritto

23.2 L’atto di destinazione

23.3 Il negozio di affidamento fiduciario

 

CAPITOLO 2

I NEGOZI DI DESTINAZIONE NEL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA FONDATA SUL MATRIMONIO O SULL’UNIONE CIVILE

1. I negozi di destinazione aventi natura di convenzione matrimoniale (ovvero, nel caso dell’unione civile, “patrimoniale”) atipica

2. Negozi di destinazione e divieto di costituzione di dote ex art. 166-bis c.c.

3. Negozi di destinazione e fondo patrimoniale

3.1. Raffronto fra gli istituti

3.1.1. Premessa

3.1.2. Analogie fra gli istituti.

3.1.3. Differenze fra gli istituti.

3.1.3.1. I soggetti a vantaggio dei quali gli istituti possono essere utilizzati.

3.1.3.2. La natura giuridica della posizione beneficiaria.

3.1.3.3. La forma del negozio.

3.1.3.4. La natura giuridica del negozio.

3.1.3.5. L’oggetto del negozio.

3.1.3.6. La modifica del contenuto del negozio.

3.1.3.7. La surrogazione reale ed il reimpiego.

3.1.3.8. La causa del negozio

3.1.3.9. L’amministrazione dei beni.

3.1.3.10. La natura della separazione patrimoniale.

3.1.3.11. L’aggredibilita` dei beni destinati da parte dei creditori ‘‘volontari’’ ovvero ‘‘involontari’’ (rinvio).

3.1.3.12. Gli effetti del decesso del gestore titolare dei beni vincolati.

3.1.3.13. L’assunzione, da parte del medesimo soggetto, della qualità di disponente, gestore e beneficiario

3.1.3.14 L’attribuzione a beneficiari di beni oggetto del patrimonio separato.

3.1.3.15 Le cause di cessazione del vincolo.destinatorio

3.1.3.16 Le modalita` pubblicitarie del vincolo destinatorio.

3.2. Se sia o meno consentito stipulare un negozio di destinazione (ovvero incrementare la dotazione patrimoniale di un negozio di destinazione preesistente) utilizzando beni oggetto di fondo patrimoniale

3.2.1. Premessa.

3.2.2. I due provvedimenti del Tribunale di Firenze in data 23.10.2002.

3.2.3. Il provvedimento del Tribunale di Milano in data 7.6.2006.

3.2.4. Il provvedimento del Tribunale di Padova in data 3.9.2008.

3.2.5 Il provvedimento del Tribunale di Roma in data 9.3.2016

3.2.6. Conclusioni.

4. Negozi di destinazione e comunione legale o convenzionale dei beni

4.1. Il disponente in comunione legale (ovvero: negozi di destinazione aventi ad oggetto beni in comunione legale) 4.1.1. Premessa

4.1.2. L’atto compiuto da un solo coniuge.

4.1.3. L’atto compiuto da entrambi i coniugi.

4.1.4. Conclusioni.

4.2. Il disponente in comunione convenzionale (ovvero: negozi di destinazione aventi ad oggetto beni in comunione convenzionale)

4.3. Il gestore in comunione legale (rinvio).

4.4. Il beneficiario in comunione legale.

 

CAPITOLO 3

I NEGOZI DI DESTINAZIONE NELLA CRISI DEL MATRIMONIO O DELL’UNIONE CIVILE

1. Gli strumenti posti a tutela dell’avente diritto all’assegno di separazione o divorzio ed i loro inconvenienti

2. Il negozio di destinazione nella separazione e nel divorzio

2.1. La possibile collocazione del negozio di destinazione nel contesto di accordi di separazione o di divorzio

2.2 I possibili contenuti del negozio

2.3 I vantaggi offerti dal negozio

2.4 La causa del negozio

2.5 Incapacità d’agire e accordi di separazione

2.6 I precedenti giudiziari

2.6.1 Premessa

2.6.2 Considerazioni generali

2.6.3 Analisi dei precedenti giudiziari

3. Se siano ammissibili negozi di destinazione inerenti ad una separazione o ad un divorzio ed aventi fonte in un provvedimento giudiziale

3.1 Premessa: delimitazione dell’oggetto dell’indagine

3.2 Le ipotesi controverse

 

CAPITOLO 4

I NEGOZI DI DESTINAZIONE NEGLI ACCORDI FRA CONVIVENTI

1. Premessa

2. La rilevanza costituzionale della convivenza di fatto e l’impossibilita' di equipararla alla famiglia fondata sul matrimonio

3. Se sia applicabile o meno ai conviventi il regime della comunione legale

3.1 Il dibattito prima della legge n°76 del 2016

3.2 L'avvento della legge n°76 del 2016

4. I principali profili di criticita' della tutela giuridica del convivente in mancanza di un contratto di convivenza

4.1 Premessa

4.2 Il caso del soggetto destinatario di una richiesta, da parte dell’ex partner, di restituzione di quanto ricevuto in costanza di convivenza

4.3 Il caso del soggetto destinatario di una richiesta, da parte dell’ex partner, di remunerazione delle prestazioni di servizi effettuate in costanza di convivenza

4.3.1 Il dibattito prima della legge n°76 del 2016

4.3.2 L'avvento della legge n°76 del 2016

4.4 Il caso del convivente che ha contribuito, con prestazioni consistenti in un dare, all’acquisto di beni da parte delI’ex partner o comunque all’incremento del suo patrimonio

4.5 Se al convivente spetti o meno il diritto al risarcimento del danno nel caso di morte o lesioni arrecate al partner da un terzo

4.5.1 Il dibattito prima della legge n°76 del 2016

4.5.2 L'avvento della legge n°76 del 2016

5. Il contratto di convivenza

5.1 Premessa

5.2 Questioni in tema di liceità del contratto di convivenza

5.2.1 Premessa

5.2.2 Se il contratto di convivenza comporti o meno un’inammissibile trasformazione delle obbligazioni naturali fra conviventi in obbligazioni giuridiche

5.2.2.1 Il dibattito prima della legge n°76 del 2016

5.2.2.2 L'avvento della legge n°76 del 2016

5.2.3 Se il contratto di convivenza sia contrario al buon costume

5.2.4 Se il contratto di convivenza sia contrario all’ordine pubblico

5.2.4.1 Premessa

5.2.4.2 Se nel contratto di convivenza possano regolarsi profili inerenti ai rapporti personali fra i partners

5.2.4.3 Se nel contratto di convivenza possano regolarsi profili inerenti ai rapporti personali fra i partners ed i figli da costoro generati durante la convivenza

5.2.4.4 Se il contratto di convivenza sia illecito nel caso in cui almeno uno dei partners non è di stato libero, ovvero nel caso in cui la convivenza implica l’elusione di un divieto di contrarre il matrimonio (o l’unione civile), ovvero infine nelle ipotesi delle cosiddette “unioni non sentimentali”

5.3 La forma del contratto di convivenza

5.3.1 La situazione prima della legge n°76 del 2016

5.3.2 La situazione dopo la legge n°76 del 2016

5.4 Se i conviventi possano o meno pattuire un regime di comunione ordinaria relativo ai loro rispettivi futuri acquisti

5.4.1 Il dibattito prima della legge n°76 del 2016

5.4.2 L'avvento della legge n°76 del 2016

5.5 Se le norme in tema di alimenti ex lege siano o meno applicabili all’obbligazione alimentare discendente dal contratto di convivenza

5.5.1 Premessa

5.5.2 La cedibilità o meno inter vivos del credito

5.5.3 La trasmissibilità o meno mortis causa del credito

5.5.4 La pignorabilità o meno del credito

5.5.5 La trasmissibilità o meno mortis causa del debito

5.6 Le possibili configurazioni pattizie dell’obbligo contributivo e la previsione di attribuzioni successive alla cessazione della convivenza

5.6.1 La situazione prima della legge n°76 del 2016

5.6.1.1 Le possibili configurazioni pattizie dell’obbligo contributivo

5.6.1.2 Osservazioni relative alle clausole indicate nel § precedente

5.6.2 La situazione dopo la legge n°76 del 2016

5.6.2.1 I conviventi estranei all’ambito applicativo della riforma

5.6.2.2 I conviventi cui la riforma si applica

6. L’utilizzo dei negozi di destinazione nei rapporti fra conviventi

6.1 Premessa

6.2 Il negozio di destinazione volto a far fronte ai bisogni della famiglia di fatto

6.3 Il negozio di destinazione volto a realizzare una comunione di acquisti fra i conviventi

6.4 Il negozio di destinazione prevedente attribuzioni patrimoniali per il periodo successivo al venir meno della convivenza

6.5 Il negozio di destinazione volto a regolare profili inerenti ai rapporti personali fra i partners

6.6 Il negozio di destinazione fra conviventi non di stato libero

6.7 Natura delle prestazioni previste a favore dei beneficiari

6.8 Forma del negozio di destinazione fra conviventi

6.8.1 La situazione prima della legge n°76 del 2016

6.8.2 La situazione dopo la legge n°76 del 2016

6.9 La trasmissibilità o meno, inter vivos e mortis causa, delle posizioni beneficiarie

6.10 Fattispecie edite di trusts fra conviventi

6.10.1 Premessa

6.10.2 La vicenda risalente all’anno 2000

6.10.3 Il provvedimento del Trib.Trieste – Giudice Tavolare in data 19.9.2007

6.10.4 Il provvedimento del Trib.Parma del 2008 (rinvio).

Capitolo 5

Negozi di destinazione e soggetti incapaci

1. Premessa

2. L’incapace disponente

2.1 Il negozio testamentario

2.2 Il negozio inter vivos

2.2.1 Il caso del disponente incapace che è, altresì, unico beneficiario

2.2.1.1 La dubbia validità del negozio

2.2.1.2 Le autorizzazioni giudiziali necessarie per la stipula del negozio e per la successiva gestione della posizione beneficiaria

2.2.1.3 Profili problematici relativi alla fattispecie in cui il soggetto gestore è legale rappresentante, curatore o amministratore di sostegno del disponente incapace

2.2.1.4 Il caso del guardiano che è legale rappresentante, curatore o amministratore di sostegno del disponente incapace: se vi sia o meno conflitto d’interessi con l’incapace ovvero, quanto meno, un impedimento giuridico a partecipare alla stipula

2.2.1.5 Se l’attività di straordinaria amministrazione del gestore debba o meno essere oggetto di autorizzazione giudiziale

2.2.2 Il caso del disponente incapace che designa beneficiari ulteriori rispetto a se medesimo

2.2.2.1 Premessa

2.2.2.2 Il caso del beneficiario che è legale rappresentante, curatore o amministratore di sostegno del disponente incapace: se siano o meno applicabili le norme prevedenti il divieto di acquistare beni dell’incapace

2.2.2.3 Il caso del guardiano che è legale rappresentante, curatore o amministratore di sostegno del disponente incapace: se vi sia o meno conflitto d’interessi con l’incapace ovvero, quanto meno, un impedimento giuridico a partecipare alla stipula

2.2.2.4 Negozi di destinazione liberali e capacità di donare dell’incapace-disponente

2.2.2.5 Causa liberale e causa “familiare - assistenziale” del negozio di destinazione

2.2.2.6 Se l’attività di straordinaria amministrazione del gestore debba o meno essere oggetto di autorizzazione giudiziale

3. L’incapace beneficiario di negozi di destinazione posti in essere da un terzo

3.1 L’accettazione della posizione beneficiaria

3.2 Se l’attività di straordinaria amministrazione del gestore debba o meno essere oggetto di autorizzazione giudiziale

3.2.1 Premessa; il provvedimento del Trib.Casale Monferrato in data 13.4.1984

3.2.2 Il dibattito successivo all’entrata in vigore della Convenzione

3.3 La clausola del negozio di destinazione secondo la quale la posizione beneficiaria dell’incapace sarà amministrata da un terzo, con esclusione pertanto del suo legale rappresentante, curatore o amministratore di sostegno

3.4 La modifica del negozio di destinazione avente quale beneficiario un incapace

4. Analisi dei precedenti giudiziari

5. Se un negozio di destinazione avente ad oggetto beni dell’incapace possa o meno essere posto in essere, a protezione del medesimo, ad opera di un provvedimento giudiziale

6. Cenni sulla legge n°112 del 22.6.2016, recante “disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilita’ grave prive del sostegno familiare”

 

Capitolo 6

La tutela dei legittimari in presenza di negozi di destinazione

1. Premessa

2. Il calcolo delle quote di legittima in presenza di più legittimari superstiti

2.1 Il caso in cui taluno dei legittimari non accetta l’eredità

2.2 Il caso in cui taluno dei legittimari è destinatario di un legato sostitutivo di legittima e decide di accettarlo

3. La tutela del diritto di legittima spettante, ex art.540 secondo comma c.c., al coniuge (o al soggetto unito civilmente) superstite

4. Il divieto di pesi e condizioni sulla legittima ex art.549 c.c.

4.1 Considerazioni generali

4.2 Negozio di destinazione e divieto ex art.549 c.c.

5. Negozio di destinazione e “cautela sociniana”

6. Negozio di destinazione e legato in conto di legittima

7. Negozio di destinazione e legato in sostituzione di legittima

8. Negozio di destinazione e modalità di calcolo della legittima

8.1 Considerazioni generali

8.2 In particolare: l’oggetto della liberalità indiretta in caso di negozio di destinazione liberale inter vivos

8.3 In particolare: se siano o meno assoggettabili a riunione fittizia le liberalità aventi fonte in un patto di famiglia posto in essere in combinazione con un negozio di destinazione inter vivos (rinvio)

8.4 L'ordine in cui si deve procedere alla riduzione delle disposizioni lesive della legittima

8.4.1 La riduzione delle attribuzioni mortis causa

8.4.2 La riduzione delle liberalità inter vivos

8.5 In particolare: se siano o meno assoggettabili a riduzione le liberalità aventi fonte in un patto di famiglia posto in essere in combinazione con un negozio di destinazione inter vivos (rinvio)

9. La legittimazione passiva rispetto all’azione di riduzione in presenza di un negozio di destinazione liberale

10. I presupposti per l’esercizio dell’azione di riduzione

11. Gli effetti dell’azione di riduzione

11.1 Considerazioni generali: azione di riduzione ed azione di restituzione

11.2 (segue) L’azione di restituzione nei confronti del beneficiario della disposizione lesiva ridotta

11.3 (segue) L’azione di restituzione nei confronti del terzo acquirente dal beneficiario della disposizione lesiva ridotta

11.4 (segue) L’azione di restituzione nel caso in cui sul bene oggetto della disposizione lesiva ridotta vi siano “pesi” o ipoteche

11.5 In particolare: gli effetti dell’azione di riduzione nei confronti delle donazioni indirette atte a realizzare la cosiddetta “intestazione di beni a nome altrui”

11.6 Gli effetti dell’azione di riduzione di posizioni beneficiarie aventi fonte in un negozio di destinazione

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