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I Trust interni e le loro clausole

I Trust interni e le loro clausole

a cura di Ernesto Quinto Bassi e Federico Tassinari, AA.VV., Consiglio Nazionale del Notariato - 2007

"La pubblicazione di questo volume testimonia ulteriormente come il coraggio di eminenti studiosi del notariato e non, consenta di affrontare temi delicati e di frontiera tra ordinamenti diversi come quelli di civil law e quelli di common law in tempi in cui la circolazione giuridica e commerciale è ormai sempre più globale".

Paolo Piccoli

"Gli studi contenuti in questo volume non hanno la presunzione di voler essere esaustivi o conclusivi del dibattito, ormai risalente, su un istituto come il trust, che tanto ha appassionato ed appassiona giuristi ed operatori del diritto. Hanno, di contro, l’intento di procedere ad una ricognizione “laica” dello “stato dell’arte” in materia di trust, ordinamento interno e prassi nella prospettiva di cercare di fare chiarezza su questo istituto che è ipocrisia ignorare e che ha già una sua significativa casistica nel nostro Paese. (...) È un’ottima occasione per il notariato al fine di presentarsi sulla scena giuridica come istituzione in grado di svolgere stimolanti riflessioni sulla materia, ponendosi così, ancora una volta, al vertice delle categorie professionali per capacità di analisi e focalizzazione dei problemi, e di riappropriarsi, ancora una volta, del suo ruolo sensibile di interprete del "diritto vivente"".

Ernesto Quinto Bassi e Federico Tassinari

Elenco dei capitoli scritti dall'Avvocato Saverio Bartoli:

Sommario:

Presentazione (di Paolo Piccoli)

Introduzione (di Ernesto Quinto Bassi e Federico Tassinari)

TRUST E DIRITTO ITALIANO: UNO SGUARDO D’INSIEME (TRA TEORIA E PRASSI) (di Daniele Muritano)

1. Premessa

2. I settori di utilizzo del trust

3. Le questioni discusse

3.1. Riconoscimento del trust

3.2. Riconoscimento del trust auto-dichiarato

3.3. La pubblicità e l’opponibilità ai terzi della segregazione

3.4. Il trattamento tributario nelle imposte indirette e nelle imposte dirette

3.5. Trust e diritto di famiglia

3.6. Trust e beneficiari incapaci

4. La posizione della giurisprudenza italiana

4.1. Riconoscimento del trust (e del trust interno in particolare)

4.2. Effetti del trust

4.3. Pubblicità immobiliare

4.4. Pubblicità in regime tavolate

4.5. Diritto di famiglia

4.6. Società

4.7. Tutela di incapaci

4.8. Diritto tributario

4.9. Altre pronunce

5. Il trust ed il negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c. Rinvio

IL TRUST: DIRITTO INTERNO E CONVENZIONE DE L’AJA.

RUOLO E RESPONSABILITÀ DEL NOTAIO (di Luigi Francesco Risso e Daniele Muritano)

1. La Convenzione de L’Aja e il trust interno

2. La scelta di una legge straniera e il diritto internazionale privato

3. Il riconoscimento del trust interno e l’articolo della Convenzione

4. La responsabilità patrimoniale generale del debitore e la segregazione di beni

5. Adempimenti pubblicitari (in particolare: la trascrizione immobiliare

6. Trust interno: causa, interessi perseguiti e limiti al suo riconoscimento

7. Il ruolo e la responsabilità del notaio: considerazioni generali

8. Intervento in atto notarile di persona che si dichiari trustee

9. Conclusioni

IL TRUST AUTODICHIARATO NELLA CONVENZIONE DE L’AJA SUI TRUST (Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Cenni sul trust autodichiarato nel diritto inglese

3. Il problema relativo all’applicabilità o meno della Convenzione de L’Aja sui trusts al trust autodichiarato

3.1. I lavori preparatori e l’art. 2 della Convenzione

3.2. I lavori preparatori e l’art. 4 della Convenzione

3.3. La posizione della dottrina italiana prima dell’intervento della giurisprudenza

3.4. L’intervento della giurisprudenza italiana

3.5. La dottrina italiana successiva all’intervento della giurisprudenza

3.6. La tesi proposta

RIFLESSIONI SU TALUNE CLAUSOLE UTILIZZATE NEI TRUSTS INTERNI (Saverio Bartoli e Daniele Muritano)

1. Premessa: esigenza di un’attenta valutazione dell’impatto con nostre norme imperative di talune clausole utilizzate nei trusts interni; configurabilità di un’esigenza analoga anche nella redazione di un atto di destinazione ex art. -ter c.c

2. Clausole incidenti sulla designazione di beneficiari del trust

2.1. Trust che non individua i beneficiari ed in cui il disponente riserva a sé stesso o ad un terzo (sia esso il trustee, il guardiano o altro soggetto) il potere di designarli

2.1.1.  I problemi posti dal trust che inizialmente non individua i beneficiari

2.1.1.1. La nullità, o comunque il mancato perfezionamento, della fattispecie istitutiva

2.1.1.2. La clausola che riserva al disponente il potere di individuare i beneficiari mediante testamento ed il divieto dei patti successori indiretti

2.1.2. I problemi posti dal trust che, oltre a non indicare inizialmente i beneficiari, demanda ad un terzo il compito di individuarli

2.1.2.1. Il trust liberale ed il cosiddetto “principio di personalità della volizione liberale”

2.1.2.2. Il trust liberale ed il coordinamento fra principio di personalità della volizione e regole sulla capacità a ricevere per testamento o per donazione

2.2. Trust in cui il disponente riserva a sé stesso o ad un terzo (sia esso il trustee, il guardiano o altro soggetto) il potere di modificare i beneficiari già indicati nell’atto istitutivo

2.2.1. Premessa

2.2.2. I problemi posti dal trust liberale in cui la modifica dei beneficiari inizialmente individuati – risolvendosi nell’eliminazione o sostituzione di uno o più di costoro – comporta la revoca di disposizioni beneficiarie

2.2.3. I problemi posti dal trust liberale in cui il disponente riserva a sé stesso o ad un terzo il potere di aggiungere ulteriori beneficiari a quelli già indicati nell’atto istitutivo

3. Trust e capacità di ricevere per testamento e per donazione

4. Il trust discrezionale quanto all’erogazione dei redditi ed il principio di personalità della volizione liberale

4.1. Premessa

4.2. Analisi della clausola sub a)

4.3. Analisi della clausola sub b)

5. Clausole volte ad impedire o limitare l’alienazione volontaria (inter vivos o mortis causa) ovvero forzata del diritto del beneficiario

5.1.  La clausola che vieta l’alienazione del diritto del beneficiario

5.1.1. La clausola che vieta l’alienazione del diritto del beneficiario nel trust regolato dal diritto inglese ed in quello regolato da talune leggi rientranti nel cosiddetto modello internazionale

5.1.2. Il problema della compatibilità o meno con il nostro ordinamento della clausola che vieta l’alienazione del diritto del beneficiario

5.1.2.1. Il divieto di alienazione nel nostro ordinamento

5.1.2.2. Conclusioni

5.2. La clausola prevedente un diritto di prelazione per il caso in cui un beneficiario intenda alienare il proprio diritto

5.3. Le clausole prevedenti un “determinable interest” o un “Protective trust”

5.3.1. Premessa

5.3.2. Determinable interest e Protective trust nel diritto inglese

5.3.3. Il problema della compatibilità o meno del Determinable interest e del Protective trust con il nostro ordinamento

5.3.3.1. Premessa

5.3.3.2. Analisi della clausola che collega la perdita del diritto del beneficiario alla sua tentata o effettuata alienazione inter vivos

5.3.3.3. Analisi della clausola che collega la perdita del diritto del beneficiario al sequestro o pignoramento del suo diritto ovvero al suo fallimento

5.4. Considerazioni conclusive

6. Clausola che vieta al trustee di alienare

7. Clausola che sottopone un negozio compiuto dal trustee al preventivo consenso di altri soggetti

8. La clausola di trust testamentario che individua quale beneficiario un legittimario ed il divieto ex art.  c.c. di pesi o condizioni sulla quota di legittima

8.1. Cenni sul divieto ex art.  c.c

8.2. Analisi della questione

9. Clausola secondo la quale il diritto del beneficiario del trust sarà amministrato da un soggetto diverso da costui

9.1. Premessa

9.2. Ipotesi di beneficiario capace d’agire

9.3. Ipotesi di beneficiario del trust incapace d’agire

9.3.1. Beneficiario del trust totalmente incapace

9.3.2. Beneficiario del trust parzialmente incapace

9.3.3. Soluzioni alternative

9.4. Problema se la clausola secondo la quale il diritto del beneficiario del trust incapace sarà amministrato da un soggetto diverso dal suo legale rappresentante possa, altresì, esonerare quest’ultimo dall’obbligo di richiedere, per gli atti di straordinaria amministrazione inerenti alla posizione beneficiaria dell’incapace, le autorizzazioni giudiziali previste dalla legge

10. Clausola di trust liberale inter vivos in cui il disponente incapace individua, quali beneficiari, soggetti ulteriori rispetto a sé medesimo

10.1. Premessa

10.2. Ipotesi di disponente minore

10.3. Ipotesi di disponente minore emancipato

10.4. Ipotesi di disponente inabilitato

10.5 Ipotesi di disponente interdetto

10. 6. Ipotesi di disponente sottoposto ad amministrazione di sostegno

10.6.1. Premessa

10.6.2. Beneficiario di a. di s. totalmente incapace

10.6.3. Beneficiario di a. di s. parzialmente incapace

10.6.4. Conclusioni

11. Clausola secondo la quale il beneficiario che impugni il trust o sue singole disposizioni perderà, in tutto o in parte, quanto attribuitogli dal disponente

12. Clausola secondo la quale i provvedimenti di nomina o revoca del trustee o del guardiano di un trust interno dovranno o potranno essere richiesti ad un giudice diverso da quello italiano; clausola secondo la quale il trustee potrà rivolgersi al giudice per ottenere direttive

12.1. Analisi della prima clausola

12.2. Analisi della seconda clausola

13. Clausola secondo la quale, in caso di cessazione dall’ufficio di un trustee, i beni in trust diverranno di titolarità del trustee subentrante pur se manchi una dichiarazione negoziale traslativa da parte del trustee uscente (o, se deceduto, degli eredi di costui)

13.1. Premessa

13.2. La sostituzione del trustee nel diritto inglese e nel nostro diritto

13.2.1. L’ipotesi di morte del trustee

13.2.1.1. La nomina del nuovo trustee

13.2.1.2. Il trasferimento dei beni al trustee subentrante

13.2.2. L’ipotesi di dimissioni o revoca del trustee

13.3. Conclusioni

14. Clausola secondo la quale, alla cessazione del trust, i beni in trust diverranno di titolarità dei beneficiari finali pur se manchi una dichiarazione negoziale traslativa da parte del trustee

14.1. Premessa

14.2. Il passaggio dei beni in trust dal trustee ai beneficiari finali nel diritto inglese e nel nostro diritto

15. Clausola che designa i beneficiari di reddito in ordine successivo

15.1. Premessa

15.2. I divieti ex artt.  e  c.c. ed il trust testamentario prevedente beneficiari di reddito in ordine successivo

15.2.1. Cenni sulla portata del divieto di fedecommesso testamentario ex art.  c.c

15.2.2. Cenni sulla portata del divieto di legato di attribuzioni successive ex art.  c.c

15.2.3. I divieti ex artt.  e  c.c. ed il trust testamentario

15.3. I divieti ex artt.  e  c.c. ed il trust liberale inter vivos prevedente beneficiari di reddito in ordine successivo

15.3.1. Cenni sulla portata del divieto di fedecommesso nella donazione ex art.  c.c

15.3.2. Cenni sulla portata del divieto di attribuzioni successive ex art.  c.c

15.3.3. I divieti ex artt.  e  c.c. ed il trust liberale inter vivos

15.4. Divieto di attribuzioni successive e trust inter vivos non liberale

16. Clausola prevedente effetti coincidenti, in tutto o in parte, con quelli che sarebbero prodotti da un resulting trust

16.1. Premessa

16.2. Il problema dell’applicabilità o meno della Convenzione ai resulting trusts

16.3. Analisi della clausola prevedente effetti coincidenti, in tutto o in parte, con quelli che sarebbero prodotti da un resulting trust

17. Problemi relativi alle clausole concernenti la durata del trust

L’ART. 2645-TER E IL TRUST: PRIME OSSERVAZIONI (di Michele Graziadei)

1. Introduzione

2. L'art.2645-ter cc, ovvero della vaghezza dell'atto e del vincolo di destinazione

3. Il regime della responsabilità patrimoniale introdotto dall'art.2645-ter

4. Il trust: un vincolo di destinazione?

5. Trust e vincolo di destinazione ex art.2645-ter

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