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Casi e questioni in tema di negozi di destinazione. Dottrina, giurisprudenza e prassi

Casi e questioni in tema di negozi di destinazione. Dottrina, giurisprudenza e prassi

di Saverio Bartoli, Fabio Clauser, Philip Laroma Jezzi – UTET, 2019

ll trust interno, l’atto di destinazione e l’affidamento fiduciario sono negozi destinatori a causa variabile e fonte di un fenomeno di separazione patrimoniale. Fin dalla loro comparsa nel nostro ordinamento giuridico (avvenuta, rispettivamente, nel 1992, nel 2006 e nel 2008), essi hanno posto l’interprete di fronte a complesse e rilevanti questionigiuridiche in ambito non solo civilistico, ma anche commerciale, tributario e penale.
L’opera contiene un’ampia selezione di tali questioni ed auspica di poter costituire, tanto per lo studioso quanto per l’operatore del diritto, un valido strumento per affrontarle.

SOMMARIO

Prefazione

Parte I

Diritto civile

Capitolo 1 - Il trust interno (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Gli argomenti contrari al trust interno fondati sull’unicità del diritto di proprietà e sulla tipicità dei diritti reali nonché delle ipotesi di separazione patrimoniale; la loro critica

3. La genesidell’art. 13 della Convenzione; l’argomento contrario al trust interno fondato su detta norma e la sua critica

4. L’argomento contrario al trust interno fondato sull’art. 5 della Convenzione e la sua critica

5. L’argomento fondato sull’incostituzionalità della soluzione contraria al trust interno e la sua critica

6. L’argomentocontrario al trust interno fondato sulla sua astrattezza causale e la sua critica

7. L’argomentocontrario al trust interno fondato sull’art. 4 della Convenzione e la sua critica

8. L’argomento favorevole al trust interno fondato sulla L. n. 112/2016 e la sua critica

Capitolo 2 - Il trust interno autodichiarato (di Saverio Bartoli)

1. Il trust autodichiarato e gli artt. 2 e 4 della Convenzione

2. Il dibattito dottrinale immediatamente successivo all’entrata in vigore della Convenzione

3. L’intervento della giurisprudenza ed il dibattito successivo

4.Conclusioni

Capitolo 3 - L’alienazione del bene in trust in violazione del programma destinatorio (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. La soluzione dell’annullamento del negozio per conflitto di interessi e la sua critica

3. La soluzione dell’azione di risarcimento in forma specifica e la sua critica

4. La soluzione dell’azione revocatoria e la sua critica

5. Le soluzioni fondate sulla qualificazione dell’acquisto dell’avente causa dal trustee come acquisto a non domino e la loro critica

6. Le soluzioni dell’azione d’ingiustificato arricchimento e della ripetizione d’indebito

7. La soluzione dell’inefficacia del negozio

Capitolo 4 - L’attribuzione mortis causa al trustee (di Saverio Bartoli)

1. Considerazioni preliminari

1.1. Nozione di modus e natura giuridica del modus testamentario

1.2. Criterio distintivo fra modus testamentario e legato

1.3. Ammissibilità di un legato o di un modus i quali assorbano l’intero valore del lascito ovvero rechino l’obbligo di vendere quanto ricevuto mortis causa

1.4. Impossibilità o illiceità, originarie o sopravvenute, del modus o del legato; legittimazione ad agire per l’adempimento del modus o del legato

1.5. Responsabilità intra vires o ultra vires dell’erede; problema se l’erede beneficiato risponda, altresì, cum viribus

1.6. Responsabilità intra vires (e non anche cum viribus) del legatario

1.7. Inadempimento del modus o del legato

2. Raffronto fra attribuzione mortis causa al trustee ed istituzione d’erede o legato affetti da modus o (sub)legato i quali assorbono il valore dell’attribuzione

2.1. Premessa

2.2. Analogie e differenze

3. Raffronto fra trust testamentario ed istituzione d’erede accettata con beneficio d’inventario e gravata da un modus o da un legato che esauriscono l’intero valore dell’attribuzione

4. Conclusioni in ordine alla natura giuridica dell’attribuzione mortis causa al trustee

Capitolo 5 - La “conversione” di un fondo patrimoniale in un trust (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. I precedenti giudiziari

3. Conclusioni

Capitolo 6 - La surrogazione reale nell’atto di destinazione (di Saverio Bartoli)

1. La nozione di surrogazione reale rilevante nella presente sede

2. La surrogazione reale in tema di dote e di trust

3. Il problema dell’operatività o meno della surrogazione legale in difetto di una previsione normativa in tal senso

3.1. Premessa

3.2. Il caso del fondo patrimoniale

3.3. Il caso dell’atto di destinazione

3.4. La questione dell’ammissibilità o meno di una “clausola surrogatoria”

Capitolo 7 - La separazione patrimoniale prodotta dall’atto di destinazione (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Le tesi prospettate e le ragioni della preferibilità di quella che opta per la separazione unilaterale

3. La questione se la separazione unilaterale comporti una responsabilità del patrimonio personale del gestore solidale ovvero sussidiaria

Capitolo 8 - L’atto di destinazione ed il gestore in regime di comunione legale (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Le contrapposte tesi e le ragioni della preferibilità di quella che esclude la caduta del bene nella comunione legale del gestore

Capitolo 9 - L’atto di destinazione e la successione mortis causa del gestore (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Le conseguenze del decesso del trustee

3. Le conseguenze del decesso del gestore dei beni destinati ex art. 2645-ter c.c.

Capitolo 10 - L’atto di destinazione testamentario (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. La tesi della dottrina contraria all’atto di destinazione testamentario

3. La tesi della dottrina favorevole all’atto di destinazione testamentario

4. La pronunzia giudiziaria contraria all’atto di destinazione testamentario

5. Questione se, ove si opti per la tesi favorevole all’atto di destinazione testamentario, esso debba essere contenuto in un testamento pubblico ovvero siano ammissibili anche altre forme testamentarie

6. Il legato di negozio di destinazione

Capitolo 11 - L’attribuzione mortis causa al gestore nell’atto di destinazione (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. La tesi secondo la quale l’attribuzione mortis causa al gestore ha natura di istituzione d’erede o legato

3. La tesi secondo la quale l’attribuzione mortis causa al gestore è un lascito sui generis

Capitolo 12 - L’alienazione del bene oggetto di atto di destinazione in violazione del programma destinatorio (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. La tesi secondo la quale il bene destinato circola assieme al vincolo destinatorio e la sua critica

3. La preferibile tesi secondo la quale il negozio è affetto da un vizio genetico

Capitolo 13 - Il negozio di affidamento fiduciario (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Le ragioni poste a fondamento della teoria del negozio di affidamento fiduciario

3. Osservazioni critiche alla teoria del negozio di affidamento fiduciario

Capitolo 14 - La separazione patrimoniale nel negozio di affidamento fiduciario (di Saverio Bartoli)

1. La separazione patrimoniale nel trust interno e nell’atto di destinazione

2. La separazione patrimoniale nel negozio di affidamento fiduciario

Capitolo 15 - La surrogazione reale nel negozio di affidamento fiduciario (di Saverio Bartoli)

1. Le ragioni della dubbia operatività della surrogazione reale nel negozio di affidamento fiduciario

Capitolo 16 - L’alienazione del bene oggetto di negozio di affidamento fiduciario in violazione del programma destinatorio (di Saverio Bartoli)

1. Le soluzioni dell’annullamento del negozio e della sua impugnabilità mediante azione revocatoria

2. Approfondimenti sulla soluzione dell’annullamento del negozio; preferibilità di una soluzione imperniata sull’inefficacia del medesimo

3. Approfondimenti sulla soluzione dell’azione revocatoria; sua critica

4. La soluzione fondata sulla titolarità, da parte dell’affidatario, di una proprietà sui beni affidati sottoposta a condizione risolutiva; sua critica

Capitolo 17 - La legittimazione passiva rispetto all’azione di riduzione nei confronti di un trust interno o di un atto di destinazione lesivi della legittima (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. La tesi secondo la quale l’azione di riduzione va esperita contro il trustee o gestore prima che costui abbia trasferito i beni al beneficiario e contro quest’ultimo dopo detto trasferimento

3. La tesi secondo la quale l’azione di riduzione va sempre esperita contro il trustee

4. Critica alle tesi di cui ai §§ 2 e 3 e soluzione proposta

Capitolo 18 - Il principio di personalità della volizione liberale nel trust interno, nell’atto di destinazione e nel negozio di affidamento fiduciario stipulati con atto inter vivos (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. La genesi e l’ambito di applicazione del divieto contenuto nell’art. 778 c.c.

3. L’applicabilità o meno dell’art. 778 c.c. alle liberalità indirette attuate mediante negozi di destinazione

Parte II

Diritto commerciale

Capitolo 1 - L’esercizio di un’attività d’impresa mediante trust interno, atto di destinazione o negozio di affidamento fiduciario (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

2. Se sia ammissibile l’esercizio di un’impresa mediante un negozio destinatorio

3. Se sia ammissibile il compimento di «affari» inerenti ad un’impresa mediante un negozio destinatorio

Capitolo 2 - Il risanamento o la liquidazione di un’impresa in crisi mediante un trust interno, un atto di destinazione o un negozio di affidamento fiduciario (di Saverio Bartoli)

1. Premessa

1.1. La soluzione della crisi d’impresa prima e dopo la riforma della legge fallimentare

1.2. L’utilizzo del negozio destinatorio quale strumento per la soluzione della crisi d’impresa

1.2.1. Premessa

1.2.2. I problemi posti dall’utilizzo dell’atto di destinazione

1.2.3. La «residualità» del trust rispetto agli altri strumenti negoziali previsti dalla legge

1.2.4. I problemi posti dall’utilizzo di qualunque tipologia di negozio destinatorio

1.2.4.1. L’esercizio, da parte del gestore, di un’attività di risanamento ovvero di mera liquidazione

1.2.4.2. L’adesione al programma destinatorio da parte dei creditori del disponente

1.2.4.3. La responsabilità per i debiti del disponente posta a carico del gestore dall’art. 2560, comma 2, c.c.

1.2.4.4. La separazione patrimoniale unilaterale eventualmente prodotta dal negozio destinatorio

1.2.4.5. L’individuazione dell’oggetto del negozio destinatorio

1.2.4.6. L’alternativa fra negozio destinatorio con beneficiari e negozio destinatorio «di scopo»

1.2.4.7. La fissazione di una durata del negozio destinatorio

1.2.4.8. La mancata «perdita del controllo» sui beni destinati da parte del disponente

2. I negozi destinatori volti alla soluzione della crisi d’impresa stipulati senza avvalersi dei nuovi istituti a tal fine previsti dalla legge fallimentare

2.1. Il c.d. negozio destinatorio liquidatorio: considerazioni generali

2.2. Negozio destinatorio liquidatorio e sopravvenuto fallimento del disponente

2.2.1. Le possibili previsioni dell’atto istitutivo per il caso di sopravvenuto fallimento del disponente

2.2.2. Le conseguenze del sopravvenuto fallimento del disponente nel caso in cui l’atto istitutivo nulla preveda al riguardo

2.2.2.1. Ipotesi di negozio destinatorio posto in essere da un disponente in bonis

2.2.2.2. Ipotesi di negozio destinatorio posto in essere da un disponente insolvente

Capitolo 3 - Il trust interno, l’atto di destinazione ed il negozio di affidamento fiduciario nel piano di concordato preventivo del debitore (di Saverio Bartoli)

1. L’utilizzo del negozio destinatorio in concordati aventi finalità non di liquidazione, ma di risanamento

2. L’utilizzo del negozio destinatorio su beni del debitore

2.1. L’utilizzo del negozio destinatorio per anticipare il momento a partire dal quale i beni del debitore sono protetti dalle iniziative dei singoli creditori

2.1.1. L’utilizzo del negozio destinatorio nel piano concordatario

Capitolo 4 - Il trust interno, l’atto di destinazione ed il negozio di affidamento fiduciario nel piano di concordato preventivo del debitore supportato da beni di un terzo (di Saverio Bartoli)

1. Il concordato con apporto di beni da parte di un soggetto terzo

2. L’utilizzo del negozio destinatorio su beni di un terzo

2.1. La questione se tale utilizzo sia o meno ammissibile

2.2. La newco quale strumento alternativo al negozio destinatorio

2.3. La causa del negozio

2.4. Il problema dell’apporto del terzo effettuato in pregiudizio dei creditori del medesimo

Capitolo 5 - La chiusura anticipata di una procedura fallimentare mediante un trust interno (di Saverio Bartoli)

1. Premessa: il problema pratico ed il mancato utilizzo della soluzione offerta dal nuovo art. 117, comma 3, l. fall.

2. Pregi ed inconvenienti delle varie soluzioni utilizzate

2.1. L’abbandono del credito; la cessione del credito con pagamento immediato ovvero (previa attribuzione di tale credito non riscosso ai creditori concorsuali in sede di riparto finale) differito all’epoca della sua riscossione da parte del cessionario

2.2. L’attribuzione ai creditori, in sede di riparto, del credito non riscosso, con mandato irrevocabile al suo incasso ed alla sua distribuzione conferito ad un istituto bancario o ad una società fiduciaria

2.3. Il negozio destinatorio

2.3.1. La struttura essenziale del negozio

2.3.2. La pratica attuazione della soluzione imperniata sul negozio destinatorio

2.3.3. Analisi delle possibili obiezioni in ordine all’ammissibilità dell’operazione

2.4. La c.d. proroga delle funzioni del curatore a seguito della chiusura della procedura

Parte III

Diritto penale

Capitolo 1 - Il trustee e il reato di appropriazione indebita (di Fabio Clauser)

1. Premesse: il reato di appropriazione indebita

2. La proprietà dei beni conferiti in trust

3. La travagliata individuazione del bene giuridico tutelato dalla norma e la soluzione inglese

4. L’incerta soluzione italiana: la sentenza Cass. pen., sez. II, sent., (ud. 23.9.2014) 3.12.2014, n. 50672

5. Il contrasto implicito con altre pronunce della Suprema Corte

6. Conclusioni

Capitolo 2 - I soggetti del trust e i delitti di riciclaggio, auto-riciclaggio e interposizione fittizia (di Fabio Clauser)

1. Premesse: le fattispecie astrattamente applicabili

1.1. Il riciclaggio in generale

1.2 Cenni sul delitto di riciclaggio

1.3 Cenni sul delitto di reimpiego di capitali

1.4. Cenni sul delitto di trasferimento fraudolento di valori

1.5. Cenni sul delitto di autoriciclaggio

1.6. La confisca

2. Il trust alla luce delle fattispecie incriminatrici

2.1. Il Trust ed il reato di trasferimento fraudolento di valori

2.2. Il trust ed il delitto di autoriciclaggio

2.3. Il trust ed il delitto di riciclaggio

3. Conclusioni

Capitolo 3 - I soggetti del trust al cospetto delle fattispecie disciplinate dal D.Lgs. n. 74/2000 e del reato di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice (di Fabio Clauser)

1. Premesse: le fattispecie di cui al D.Lgs. n. 74/2000 astrattamente ravvisabili in capo ai soggetti del trust

2. Il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte in generale

3. Il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte ed il trust

4. Se il disponente destinatario di un provvedimento dell’autorità giudiziaria possa o meno essere chiamato a rispondere del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice

5. Conclusioni  

Capitolo 4 - I beni in trust, il sequestro preventivo e la confisca (di Fabio Clauser)

1. Premesse: le misure cautelari reali e la confisca

2. Il sequestro di beni in trust: la disponibilità attuale del bene e l’approccio sostanzialistico

1.1. Il trust e l’evoluzione della giurisprudenza penale

1.2. Cenni sul sequestro preventivo

1.3. Cenni sulla confisca

3. La prova logica e i c.d. indici di sospetto

4. Conclusioni

Parte IV

Diritto tributario

Capitolo 1 - Costituzione e dotazione del trust nell’imposizione indiretta nella prassi e nella giurisprudenza (di Philip Laroma Jezzi)

1. La tassazione dell’atto istitutivo di trust

2. La dotazione del trust: inquadramento del problema

3. La tesi dell’Agenzia delle entrate che la dotazione di un trust (sia esso “etero-dichiarato” o “auto-dichiarato”, con o senza beneficiari) attrae sempre l’imposta sulle successioni e donazioni in misura proporzionale

4. La tesi della Corte di cassazione che la costituzione dei vincoli di destinazione è soggetta a una “nuova imposta” distinta dall’imposta sulle donazioni

5. La tesi della Corte di cassazione che riconosce l’unitarietà funzionale della dotazione del trust e del successivo arricchimento dei beneficiari

6. La tesi della Corte di cassazione che, pur riconoscendo l’unitarietà funzionale della dotazione del trust e del successivo arricchimento dei beneficiari, considera imponibili solo le dotazioni traslative (escludendo, quindi, i trust auto-dichiarati)

Capitolo 2 - Dotazione del trust e imposizione indiretta: profili ricostruttivi (di Philip Laroma Jezzi)

1. Il trust è soggetto passivo dell’imposta sulle donazioni?

2. I soggetti passivi dell’imposta sulle donazioni sono i beneficiari del trust?

3. Il trust di scopo attrae l’imposta sulle donazioni?

4. Il carattere etero o auto-dichiarato del trust ha ricadute sul perfezionamento della fattispecie?

Capitolo 3 - Dotazione del trust e imposizione indiretta: profili applicativi (di Philip Laroma Jezzi)

1. L’atto istitutivo di un trust auto-dichiarato (con beneficiari) con cui si vincolano beni sconta l’imposta di registro o l’imposta di donazione?

2. L’atto istitutivo di un trust auto-dichiarato di scopo con cui si vincolano beni sconta l’imposta di registro o l’imposta di donazione?

3. L’atto istitutivo di un trust auto-dichiarato (con beneficiari) con cui si vincolano beni immobili sconta l’imposta di registro o l’imposta di donazione in misura fissa o proporzionale?

4. L’atto istitutivo di un trust auto-dichiarato di scopo con cui si vincolano beni immobili sconta le imposte ipotecaria e catastale in misura fissa o proporzionale?

Capitolo 4 - Mutamento del trustee, dei guardiani e dei beneficiari (di Philip Laroma Jezzi)

1. L’atto con cui viene meno uno dei titolari dell’ufficio di trustee sconta l’imposta di registro o l’imposta di donazione?

2. L’atto di nomina di un trustee che sostituisca il precedente titolare dell’ufficio o si aggiunga ad esso sconta l’imposta di registro o l’imposta di donazione?

3. L’atto di nomina di un trustee che sostituisca il precedente titolare dell’ufficio o si aggiunga ad esso sconta le imposte ipo-catastali in misura fissa o proporzionale?

4. L’atto di nomina di un guardiano che sostituisca il precedente titolare dell’ufficio o si aggiunga ad esso sconti l’imposta di registro o l’imposta di donazione?

5. L’atto con cui il soggetto al quale è stato attribuito il relativo potere nell’atto istitutivo varia i beneficiari sconta l’imposta di registro o di donazione

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