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Trust liquidatorio “anti-concorsuale” istituito da società insolvente ed altre questioni in tema di trust interno

Trust liquidatorio “anti-concorsuale” istituito da società insolvente ed altre questioni in tema di trust interno

di Saverio Bartoli (nota a Cass.10105/2014, pubblicata in Notariato, 1/2015, 79 ss.)

 

La Suprema Corte dichiara nullo (o meglio “non riconoscibile”) un trust interno liquidatorio istituito da una società già in stato d’insolvenza e successivamente fallita, cogliendo l’occasione anche per accennare a quali possano essere, invece, gli spazi di lecita operatività di una siffatta tipologia di trust. In tal modo, essa finisce per dare implicitamente per scontata, più in generale, l’ammissibilità nel nostro ordinamento del trust interno.

1. La vicenda sostanziale e processuale

In data 6 ottobre 2009 la Alfa s.r.l., già in stato di conclamata insolvenza, viene posta in liquidazione.

In data 22 dicembre 2009, il liquidatore della società istituisce un trust “liquidatorio”, cioè enunciante la finalità di soddisfare tutti i creditori sociali (impedendo azioni esecutive e cautelari individuali di costoro e, dunque, nel rispetto della par condicio[1]) mercé realizzo dei beni posti in trust dalla società disponente (il trust ha ad oggetto “l’intera azienda, comprensiva dei debiti e dei crediti”, cioè tutto il patrimonio sociale[2]) e di cui è trustee lo stesso liquidatore.

Il trust in esame è senz’altro un trust “interno[3], essendo privo di qualunque obiettivo elemento di internazionalità, eccezion fatta per la legge regolatrice scelta dal disponente, che è quella di Jersey Channel Islands[4].

La Alfa s.r.l., onde tentare di far decorrere il termine annuale previsto dall’art. 10 LF evitando così la declaratoria di fallimento, in data 11 novembre 2010 deposita domanda di cancellazione dal registro delle imprese ed essa avviene in data 19 novembre 2010.

In data 15 novembre 2011, il Tribunale di Roma (su istanza di Equitalia Sud s.p.a., protagonista di vari “infruttuosi tentativi di pignoramento[5]) dichiara il fallimento della Alfa s.r.l. ed in data 4 giugno 2012 la Corte d’Appello di Roma respinge il relativo reclamo.

Essa rileva, infatti, che essendo palese lo stato d’insolvenza della società, il trust altro non è che un illecito espediente per tentare di sottrarsi alla procedura fallimentare, come del resto si desume dalla richiesta di cancellazione dal registro delle imprese nonché dall’assenza di qualunque concreta attività liquidatoria da parte del trustee[6]: devesi dunque applicare l’art. 15, § primo, lettera e) della Convenzione, secondo il quale un trust non può mai consentire di eludere l’applicazione delle norme imperative previste dalla lex fori in tema di “protezione di creditori in casi di insolvibilità”.

Il liquidatore della Alfa s.r.l. propone ricorso per cassazione, contestando quanto segue: a) che, a dispetto dell’intervenuta cancellazione della società, l’istanza di fallimento sia stata notificata all’ultimo suo liquidatore invece che a tutti i soci; b) che il dies a quo del termine annuale ex art. 10 LF sia stato individuato nella data di cancellazione della società e non in quella dell’istanza di cancellazione; c) che sia stato ritenuto esistente lo stato d’insolvenza; d) che nel procedimento non sia stato coinvolto anche il trust, sulla cui validità la sentenza impugnata si è pronunziata; e) che tale sentenza abbia dichiarato “l’invalidità” del trust pur in assenza di una domanda in tal senso da parte del creditore che aveva presentato l’istanza di fallimento; f) che il trust sia stato ritenuto illecito nonostante la sua dichiarata finalità di soddisfare i creditori sociali, l’esistenza nel relativo atto istitutivo di una condizione risolutiva per l’ipotesi di declaratoria di fallimento della società disponente, lo svolgimento di una serie di attività liquidatorie e l’avvenuta consegna al curatore, da parte del trustee, dei beni in suo possesso.

Il decisum in esame conferma la sentenza di merito, respingendo il ricorso.

Le censure sub a) e sub b), che vengono respinte sulla scorta di orientamenti giurisprudenziali consolidati, vertono su temi estranei all’oggetto del presente lavoro.

La censura sub c) viene respinta confermando la correttezza della valutazione compiuta dal giudice di merito in punto d’insolvenza della società.

Identica sorte subiscono le censure sub d), sub e) e sub f), che richiedono, invece, adeguati approfondimenti.

2. I principii sanciti dalla Suprema Corte

2.A Il trust non è un soggetto di diritto

Il ricorrente aveva lamentato l’omesso coinvolgimento del trust nel procedimento, nonostante che esso fosse un soggetto di diritto.

La Suprema Corte, però, giustamente esclude la soggettività del trust, richiamando un suo precedente[7] (ma sono di avviso identico anche la dottrina[8] e la giurisprudenza di merito[9] dominanti).

2.B La rilevabilità d’ufficio della “nullità o inefficacia” del trust (segue)

Il ricorrente aveva lamentato un vizio di ultrapetizione, perché la sentenza impugnata aveva dichiarato “l’invalidità” del trust in assenza di una domanda in tal senso da parte del creditore istante.

La Suprema Corte, però, respinge anche tale argomento, richiamando la sua nota e recente giurisprudenza in tema di rilevabilità d’ufficio del vizio di “inefficacia o nullità” del negozio[10] ed evidenziando che ciò vale a fortiori nel caso di specie, vertendosi a suo avviso in tema di “non riconoscibilità” del trust.

2.C (segue) La “non riconoscibilità” di un trust liquidatorio istituito da società insolvente

L’iter argomentativo seguito dal decisum è il seguente.

 

 

2.C-a) L’irrilevanza, ai fini del decidere, degli artt. 13, 16 e 18 della Convenzione; il mancato esame della questione dell’ammissibilità del trust interno

La sentenza rileva che la Convenzione contiene varie norme volte a limitare l’efficacia del trust all’interno degli ordinamenti degli Stati aderenti: essa cita gli artt. 13, 15, § primo, lettera e), 16 e 18, ma finirà per utilizzare solo la seconda di tali norme, escludendo la rilevanza delle altre tre.

Tale conclusione appare senz’altro condivisibile con riferimento tanto all’art. 16 quanto all’art. 18, stante l’evidente loro riferibilità a fattispecie di trust munite di obiettivo collegamento con ordinamenti stranieri[11].

Risulta, invece, sorprendente che la Suprema Corte abbia ritenuto, fra l’altro con una motivazione estremamente stringata[12], l’irrilevanza dell’art. 13, perché tale norma costituisce il principale fulcro attorno al quale ruota il dibattito sull’ammissibilità del trustinterno.

A detto tema (costituente un prius logico rispetto a quello dell’ammissibilità del trust interno liquidatorio) il decisum non dedica, d’altro canto, neppure un accenno, dando così per scontata la soluzione affermativa[13].

I fautori dell’ammissibilità del trust interno (tesi questa dominante sia in dottrina[14] che in giurisprudenza[15]), ritengono che la Convenzione abbia natura non solo di convenzione di diritto internazionale privato (cioè volta a dettare regole per dirimere conflitti fra leggi di ordinamenti differenti), ma anche di convenzione di diritto sostanziale, sì che la nostra legge di ratifica ha finito per introdurre nel nostro ordinamento l’istituto del trust: per costoro dunque l’art. 13, lungi dal vietare il riconoscimento di tali negozi, si limita ad escludere che sussista un obbligo di loro riconoscimento se essi, in concreto, tendano ad eludere le norme interne nonostante il filtro posto dagli artt. 15, 16 e 18, sì da fungere da norma di chiusura analoga all’art. 1344 c.c., relativo al negozio in frode alla legge.

I sostenitori della tesi opposta[16], invece, ritengono che la Convenzione sia esclusivamente una convenzione di diritto internazionale privato e che la legge di ratifica, dunque, non abbia affatto comportato l’introduzione del trust nel nostro ordinamento: in tale ottica, dunque, la formulazione dell’art. 13 costituirebbe proprio la riprova della fondatezza di detta tesi, poiché conterrebbe un vero e proprio divieto di costituzione di siffatti trusts[17].

2.C-b) L’individuazione della causa “astratta” e della causa “concreta” del trust

La Suprema Corte qualifica come “causa astratta” di un trust “lo scopo di costituire una separazione patrimoniale in vista del soddisfacimento di un interesse del beneficiario o del perseguimento di un fine dato[18] e quale sua “causa concreta” il “singolo regolamento d’interessi attuato”, la cui liceità deve essere vagliata, essendo il trust uno “strumento straniero estraneo alla nostra tradizione di diritto civile”, onde verificare se essa determini o meno l’elusione di norme imperative.

2-C-c) L’inserimento del trust “all’interno della più vasta categoria dei negozi fiduciari”

Tale affermazione del decisum meriterebbe ben altro approfondimento: basterà qui evidenziare che, per varie ragioni il trust non appare, in realtà, assimilabile ad un negozio fiduciario[19].

2.C-d) Trust liquidatorio “extra-concorsuale”, “endo-concorsuale” ed “anti-concorsuale”

Il decisum afferma di volersi conformare, sia pure con talune precisazioni[20], ad un orientamento diffuso nella giurisprudenza di merito secondo il quale, allorché esso sia istituito da una società insolvente (e, dunque, allo scopo di eludere la liquidazione concorsuale prevista dalla legge fallimentare), deve ritenersi nullo in base sia all’art. 1418 c.c. che agli artt. 13 e 15, § primo, lettera e) della Convenzione.

Il decisum passa poi ad enucleare tre possibili tipologie di “trust liquidatorio” societario, cioè: a) il trust “concluso per sostituire in toto la procedura liquidatoria”, mercé recupero dell’attivo, pagamento del passivo e riparto fra i soci dell’eventuale residuo, con successiva cancellazione della società[21]; b) il trust “endo-concorsuale”, cioè “concluso quale alternativa alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa[22]; c) il trust “anti-concorsuale”, che mira a “sostituirsi alla procedura fallimentare ed impedisce lo spossessamento dell’imprenditore insolvente[23].

Occorre evidenziare come la giurisprudenza tenda a trascurare talune rilevanti questioni generali che si pongono “a monte” dell’indagine sull’ammissibilità del trust liquidatorio, cioè: 1) se una società di capitali possa o meno istituire un trust, avuto riguardo al fatto che il nostro diritto societario prevede (e per la sola s.p.a.), quali unici meccanismi di separazione patrimoniale non comportanti l’erezione di un nuovo ente, quelli di cui agli artt. 2447-bis ss. c.c.[24]; 2) se una società di capitali possa perseguire il fine liquidatorio facendo ricorso ad una modalità non prevista dagli artt. 2484 ss. c.c.[25]; 3) se un trust cui i beneficiari (cioè i creditori della società disponente) non abbiano manifestato adesione (com’è accaduto anche nel caso di specie), possa ritenersi un negozio già perfezionatosi e/o un negozio che può produrre (o continuare a produrre) effetti giuridici[26]

Quanto al trust liquidatorio (che chiamerò “extra-concorsuale”) indicato dalla Suprema Corte e di cui sub a), esso dovrebbe riguardare fattispecie in cui una società in bonis decide di far ricorso al trust per realizzare i fini di un’ordinaria liquidazione societaria: il decisum lo ritiene senz’altro ammissibile anche se non assicurasse un “quid pluris” rispetto ad altri strumenti negoziali “di diritto interno”.

Viene così respinta quella tesi[27] per la quale il trust sarebbe istituto con valenza “residuale”, cioè utilizzabile solo se non si possa utilmente far ricorso ad altri negozi, tipici o atipici, previsti dal nostro ordinamento.

Esulava dal thema decidendi (ma merita un cenno) la questione della sorte di siffatti trusts liquidatori nel caso in cui la società disponente venga poi dichiarata fallita e nulla preveda, per tale eventualità, l’atto istitutivo.

La giurisprudenza distingue a seconda che il trust abbia ad oggetto solo parte del patrimonio aziendale ovvero la sua totalità.

Quanto alla prima ipotesi, il Tribunale di Milano[28] ritiene che tale trust sopravviva alla declaratoria di fallimento così come accade, in base all’art. 46, n. 3, LF, per il fondo patrimoniale (la cui efficacia può essere rimossa dal curatore solo mercé l’azione revocatoria); avrebbero così luogo due liquidazioni parallele, cioè quella dei beni in trust, a cura del trustee, e quella dei restanti beni della società fallita, effettuata dal curatore (salvo che quest’ultimo preferisca, ricorrendone i presupposti, agire in revocatoria contro il trust).

Si è ritenuto[29] che una siffatta conclusione trovi ulteriore conforto (stante la ritenuta assimilabilità del trust ad un mandato) nel disposto sia del nuovo testo dell’art. 78, secondo e terzo comma, LF (il quale non prevede più lo scioglimento automatico del mandato per fallimento del mandante), sia dell’art.155 LF (dettato in tema di sopravvenuto fallimento di una s.p.a. che abbia istituito un patrimonio destinato)[30].

Non si può, però, escludere che un trust siffatto sia, invece, destinato a sciogliersi ipso jure (e con effetto ex nunc), come del resto la giurisprudenza tende ad affermare[31] per l’analoga fattispecie del trust liquidatorio istituito da una società in bonis ed avente ad oggetto tutti i beni del disponente.

Quanto all’argomento fondato sull’art. 46, n. 3, LF, infatti, la sopravvivenza del fondo patrimoniale al fallimento parrebbe spiegabile con l’eterogeneità fra la causa di tale negozio (che è volto a far fronte ai bisogni della famiglia) e lo scopo della liquidazione concorsuale (che è quello di soddisfare il ceto creditorio nel rispetto della par condicio), eterogeneità che, dunque, costringe il curatore ad agire in revocatoria per far rientrare nella massa quanto forma oggetto di detto atto dispositivo.

Nel caso del trust liquidatorio, invece, il negozio dispositivo persegue lo stesso fine della liquidazione concorsuale e, dunque, pare difficile consentire ad esso, stante l’inderogabilità delle norme che presiedono a quest’ultima, di continuare ad avere esecuzione pur in pendenza di fallimento[32].

Quanto, poi, all’argomento fondato sul nuovo testo dell’art. 78, secondo e terzo comma, LF, occorre considerare che - a parte la non assimilabilità del trust ad un mandato[33] - nel vigore tanto del previgente testo di tale norma (che invece sanciva lo scioglimento ipso jure del mandato in caso di fallimento del mandante) quanto del testo attuale, non è mancato chi[34] ha ritenuto che un altro negozio con analoghe finalità liquidatorie (e senz’altro contiguo al mandato[35]), cioè la cessio bonorum ex artt. 1977 ss. c.c., non possa sopravvivere al fallimento del cedente-mandante stante – appunto – l’incompatibilità del suo fine liquidatorio con quello proprio dell’inderogabile liquidazione concorsuale.

Quanto, infine, all’argomento fondato sull’art. 155 LF, la causa del patrimonio destinato è quella del compimento di un “affare”, cioè di un’attività d’impresa alla quale ben può essere vantaggioso per la procedura dare ulteriore corso: tanto premesso, detta ratio legis appare inapplicabile ad un negozio che, come il trust liquidatorio, persegue lo stesso fine della liquidazione concorsuale[36].

Appare, d’altro canto, piuttosto arduo concepire il trust quale “rapporto pendente” alla data di fallimento del disponente (e, dunque, applicare ad esso norme come gli artt. 72 ss.): quanto tale evento si verifica, infatti, il fallito-disponente ha già interamente eseguito la sua prestazione (data dalla costituzione del vincolo sui suoi beni, eventualmente accompagnata anche dal trasferimento degli stessi al trustee) ed all’utilizzo della disciplina in esame parrebbe ostare la parte finale dell’art.72 primo comma LF, che esclude l’applicazione della norma se “nei contratti ad effetti reali, è già avvenuto il trasferimento del diritto”. 

Della sorte del trust liquidatorio extra-concorsuale istituito da una società in bonis ed avente ad oggetto la totalità (e non una parte) del patrimonio aziendale nel caso di fallimento del disponente (ed in assenza di previsioni al riguardo nell’atto istitutivo) si sono occupate varie pronunzie, una buona parte delle quali ritiene[37] che esso si sciolga per impossibilità sopravvenuta (e con effetto ex nunc), essendo la prosecuzione dell’attività liquidatoria da parte del trustee incompatibile con quella concorsuale del curatore.

Secondo altra decisione[38], invece, il trust in esame sopravvive al fallimento del disponente, perché devesi escludere l’inderogabilità della legge fallimentare e della liquidazione concorsuale ivi prevista, potendo il debitore in crisi avvalersi di altri strumenti privatistici liquidatori, come ad esempio la cessio bonorum: in tale ottica, pertanto, il trust sarà attaccabile dal curatore mediante l’azione revocatoria oppure invocando, quale portatore dell’interesse del ceto creditorio, la regola “Saunders v. Vautier” ove applicabile in base alla legge straniera regolatrice del trust.

Appare però preferibile, per le ragioni già esposte, la tesi dello scioglimento del trust per impossibilità sopravvenuta.

Uno degli strumenti di tutela della procedura ipotizzati dalla tesi contraria da ultimo esposta, inoltre, appare - in realtà - di assai dubbia utilizzabilità.

La regola “Saunders v. Vautier” (fissata da una sentenza inglese del 1841[39]) prevede, infatti, che i beneficiari di un trust maggiorenni e capaci che siano ‘‘absolutely entitled’’ rispetto ai beni in trust, cioè titolari di una posizione beneficiaria non già condizionata[40], bensì sottoposta a termine[41], possono porre fine anticipatamente ad esso.

Essa si spiega con la considerazione che, essendo il trust istituito nell’interesse dei beneficiari, in casi del genere non v’è ragione di costringerli ad attendere il termine finale fissato dal disponente: costoro, pertanto, se sono capaci d’agire[42], ben possono concordemente decidere di costringere il trustee a distribuire loro immediatamente la trust property.

Non sembra, però, questa la situazione dei creditori beneficiari di un trust liquidatorio, i quali infatti hanno diritto a ricevere dal trustee non già i beni in trust, bensì il denaro che sarà ricavato dall’alienazione dei medesimi: il fatto che la liquidazione sia tuttora in corso, dunque, fa sì che il ceto creditorio (e per esso, dopo il fallimento, il curatore) non possa pretendere di ricevere subito dal trustee un oggetto differente (i beni in trust) da quello (il denaro ricavato dalla loro vendita) previsto dall’atto istitutivo.

Quanto, poi, all’ipotesi di trust liquidatorio “endo-concorsuale” indicata dalla Suprema Corte e di cui sub b), con essa s’intende far riferimento a quelle tipologie di trust[43] che vengono utilizzate come strumenti attuativi di istituti volti alla soluzione della crisi d’impresa e previsti dalla legge fallimentare, quali i piani attestati di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), LF[44], gli accordi di ristrutturazione di cui agli artt. 67 terzo comma lettera e) nonché 182-bis LF[45] ed il concordato preventivo “misto[46] (nel quale, cioè, a sostegno del piano concordatario vengono apportati anche beni di un soggetto diverso dal debitore)[47].

In fattispecie siffatte, il trust - come pure la relativa attività esecutiva del programma liquidatorio posta in essere dal trustee - saranno esenti, in caso di successivo fallimento del disponente, dall’azione revocatoria del curatore tanto fallimentare quanto[48] ordinaria[49]; né sarà possibile contestare all’imprenditore (come pure, in via di concorso, ai professionisti che lo abbiano assistito) la commissione dei reati fallimentari di cui agli artt.216 terzo comma e 217, stante il disposto dell’art. 217-bis LF.

Quanto al problema della sorte di tali trusts nel caso in cui sopravvenga il fallimento del disponente, pare condivisibile la tesi secondo la quale[50] essi si sciolgono ipso jure per impossibilità sopravvenuta, pur se - a scanso di equivoci - sarebbe opportuno inserire una clausola in tal senso nell’atto istitutivo[51].

Quanto, infine, all’ipotesi (oggetto specifico del thema decidendi) di trust liquidatorio “anti-concorsuale” indicata dalla Suprema Corte e di cui sub c)[52], si è anticipato che essa si allinea alla tesi della prevalente giurisprudenza di merito, pur preferendo essa parlare di “non riconoscibilità” piuttosto che di nullità del trust in esame.

Secondo tale orientamento giurisprudenziale di merito[53], infatti, il trust liquidatorio istituito da società insolvente, ove quest’ultima fallisca, è nullo per contrasto con le norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale: detta sanzione viene giustificata invocando varie norme del codice civile (cioè gli artt. 1344 e 1418 c.c.[54]) nonché un paio di norme della Convenzione (cioè l’art. 13[55] e l’art. 15, § primo lettera e).

Secondo una tesi minoritaria[56], invece, detto trust è valido perché devesi escludere l’inderogabilità della legge fallimentare e della liquidazione concorsuale ivi prevista, potendo il debitore in crisi avvalersi di altri strumenti privatistici liquidatori (come ad esempio la cessio bonorum), pur se non vi è concordia sulle conseguenze dell’eventuale fallimento del disponente.

Ad avviso di una pronunzia[57], dalla validità del trust discende che esso continuerà ad avere esecuzione: in tale ottica, pertanto, esso sarà attaccabile dal curatore mediante l’azione revocatoria oppure invocando, quale portatore dell’interesse del ceto creditorio, il cosidetto principio “Saunders v. Vautier” ove il medesimo risulti applicabile in base alla legge straniera regolatrice del trust.

Trattasi, insomma, della medesima soluzione che detto Tribunale adotta[58] per il trust liquidatorio extra-concorsuale istituito, su tutto il patrimonio, da una società in bonis e non insolvente: per le valutazioni critiche al riguardo si rinvia, pertanto, a quanto in tale sede osservato.

Secondo altra decisione[59], il cui dictum appare, però, a tal punto confuso da essere di ben scarso supporto all’interprete, “si verifica l’impossibilità di raggiungimento dello scopo del trust così che dovrà verificarsi cosa prevede l’atto istitutivo o la legge regolatrice in ordine alla sorte dei beni conferiti, considerando che quand’anche sia l’uno che l’altra prevedano scopi incompatibili con la procedura concorsuale e la legge regolatrice non attribuisca alla Corte gli ampi poteri previsti dalla legge di Jersey, il curatore avrà a disposizione lo specifico strumento dell’azione revocatoria per tornare in possesso dei beni inclusi nel fondo in trust”.

I passaggi-chiave della sentenza della Suprema Corte in commento sono – come detto – quelli in cui essa opta per la non riconoscibilità, invece che per la nullità, del trust in esame (o meglio del suo atto istitutivo)[60].

Il decisum motiva tale scelta affermando quanto segue[61]: “Ove … il trust sia regolato dalla legge di Jersey (Channel Islands), la validità del medesimo … andrebbe vagliata alla stregua di quella disciplina … Ma al vaglio di validità secondo il diritto straniero prescelto è preliminare la formulazione di un giudizio di riconoscibilità del trust nel nostro ordinamento, nel raffronto con le norme inderogabili e di ordine pubblico in materia di procedure concorsuali. E poiché il trust … fu costituito in una situazione di insolvenza … lo strumento, ponendosi in deroga alle medesime, sarà “non riconoscibile” ai sensi dell’art. 15 della Convenzione”; e più avanti: “La sanzione di nullità (ex artt. 1343, 1344, 1345, 1418 c.c.) presuppone che l’atto sia stato riconosciuto nel nostro ordinamento; il conflitto con la disciplina inderogabile concorsuale determina invece la stessa inesistenza giuridica del trust nel diritto interno”.

Pare a chi scrive, però, che porre sul tappeto la questione della riconoscibilità o meno, da parte di un giudice italiano, di un trust interno costituisca un’evitabile forzatura esegetica.

Optare - come implicitamente fa la pronunzia in esame[62] - per l’ammissibilità del trust interno significa, infatti, ritenere che la Convenzione sia non solo convenzione di diritto internazionale privato, ma anche convenzione di diritto sostanziale (cioè volta ad introdurre l’istituto del trust nel nostro ordinamento, senza che a ciò possa ostare il disposto del suo art. 13) e, quindi, dare ingresso in Italia ad un negozio privo di obiettivi elementi di internazionalità, straniera essendo unicamente la legge regolatrice di esso scelta dal disponente ex art.6 della medesima.

Ne discende che, agli occhi di un giudice italiano, il trust interno dovrebbe porre non già questioni di conflitto fra legge straniera e legge italiana in senso internazionalprivatistico (e dunque - appunto - questioni propriamente di “riconoscimento”), bensì mere questioni di validità del negozio, avuto riguardo essenzialmente (e nell’ordine) a tre profili:

- quello della conformità o meno delle clausole dell’atto istitutivo alla legge regolatrice straniera scelta dal disponente (e questo scrutinio, all’evidenza, non pone problema alcuno di conflitto fra norme di ordinamenti diversi);

- quello della conformità o meno delle clausole dell’atto istitutivo, altresì, al nostro diritto ed ai suoi inderogabili principi (ed in questo caso, essendo l’eventuale conflitto fra  norme di ordinamenti diversi originato unicamente dalla facoltà di scelta della legge regolatrice concessa al disponente dal citato art.6 – esso parrebbe non avere alcunché a che fare con il tipo di conflitto proprio del diritto internazionale privato);

- quello della liceità o meno della causa concreta di un trust interno le cui clausole siano conformi tanto al diritto straniero scelto dal disponente quanto al nostro diritto (ed in questa ipotesi, come nella prima, non parrebbe porsi dunque alcun problema di conflitto fra norme di ordinamenti diversi).

Tanto premesso, nel caso deciso dalla Suprema Corte si ponevano – mi pare - problematiche del secondo e del terzo tipo: sarebbe stato, dunque, ragionamento ben più lineare quello che avesse condotto alla declaratoria di nullità del trust per l’illiceità della causa, in quanto negozio in frode alla legge.

Per risolvere la questione, invece, il decisum fa leva su una norma - l’art. 15 della Convenzione - che appare non conferente, poiché fa chiaro riferimento a fattispecie in cui sorge un problema di conflitto di leggi in senso internazionalprivatistico[63] e dovrebbe essere applicata, pertanto, solo in presenza di trusts provvisti di effettivi elementi di internazionalità.

Del tutto erronea appare, poi, l’affermazione del decisum secondo la quale anche il § secondo del medesimo art.15 della Convenzione conforterebbe l’assunto della non riconoscibilità del trust in esame.

E’ infatti pacifico[64] che tale disposizione sia espressione di un favor nei confronti del trust, poiché mira a mitigare il rigore del § primo della medesima norma attribuendo al giudice, se la presenza di norme imperative rende il trust non riconoscibile, il potere di realizzarne gli obiettivi con mezzi giuridici diversi, analogamente a quanto accade nel nostro diritto interno con l’istituto della conversione del negozio nullo (cfr. art.1424 c.c.); la sentenza in commento finisce, invece, per utilizzarla per il fine opposto, cioè per porre nel nulla tale operazione negoziale.

Resta da dire della condizione risolutiva prevista nell’atto istitutivo del trust in esame, secondo la quale la sua efficacia sarebbe cessata (non è dato sapere se con effetto ex nunc ovvero ex tunc[65]) in caso di sopravvenuto fallimento del disponente: la Suprema Corte, disattendendo il contrario avviso di un paio di pronunzie di merito[66], ritiene che la sua presenza non possa affatto valere a rendere valido un trust che devesi ritenere nullo ab origine[67].

Resta il fatto, però, che l’inserimento di detta clausola nell’atto istitutivo appare assai consigliabile, valendo ad elidere in radice qualunque dubbio in ordine alla sopravvivenza o meno del trust (debba esso o meno ritenersi valido) al fallimento del disponente.

[1] Si ritiene che tale tipo di trust possa essere strutturato come trust con beneficiari o come trust di scopo (cioè quale trust che parimenti mira al soddisfacimento dei creditori dell’impresa, senza però attribuire loro la qualifica di beneficiari): cfr. Lupoi, Due parole tecniche sull'atto istitutivo di un trust liquidatorio e sui trust nudi, in TAF, 2011, 211. Tale distinzione fra le due ipotesi appare però assai opinabile, poiché resta il fatto che sono i creditori dell’impresa (i quali sono soggetti ben precisi e non paiono, dunque, potersi considerare una categoria come invece accadrebbe, ad esempio, per “i poveri residenti del Comune X”) a dover ricevere le somme ricavate dalla liquidazione: per analoghe considerazioni cfr. Muritano, Note sul trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria), Studio n. 161-2011/I approvato dalla Commissione studi d’impresa del Consiglio Nazionale del Notariato in data 1° marzo 2012, in Trusts e attività fiduciarie (d’ora in avanti, per brevità: TAF) 2012, 558 ss., al § 4: Parisi, Trust a garanzia di creditori che aderiscono ad un piano di ristrutturazione, in TAF,2008, 448. Nella maggior parte dei casi (e quello qui in esame non fa eccezione) la società istituisce il trust senza affatto preoccuparsi di aver raccolto il consenso di tutti i suoi creditori-beneficiari (sul punto v. anche nota 26), poiché ritiene, a torto, che una siffatta unilaterale iniziativa possa consentirle di evitare l’aggressione di costoro e magari anche la dichiarazione di fallimento (nonché la contestazione di reati): cfr. infatti l’articolo “Proteggevano i beni dei Casalesi. Dieci arresti, il capo era un avvocato”, al link http://milano.repubblica.it/cronaca/2012/09/21/news/fallimenti_pilotati_e_denaro_riciclato_dieci_arresti_il_capo_era_un_avvocato-42963985/; per la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica cfr altresì Trib. Reggio Emilia 14 marzo 2011, in Giur. it., 2011, 2553 (nonché Minniti, Il ricorso all’istituto del trust nelle fasi di crisi: problematiche del trust liquidatorio e reato di bancarotta, in Riv. Dott. Comm., 2010, 4, 809). Per tacere del fatto che, in non rare ipotesi, l’atto istitutivo del trust che trasferisce al trustee tutto il compendio aziendale viene così malamente redatto da subire addirittura la declaratoria di nullità … per indeterminatezza dell’oggetto: cfr infatti Trib. Reggio Emilia 14 marzo 2011 cit.; Trib. Reggio Emilia 2 maggio 2012, in TAF, 2012, 496.

[2] L’art. 2560, secondo comma, c.c. rende, dunque, di per sé inutile una siffatta operazione, potendo i creditori della società disponente avviare senz’altro iniziative esecutive o cautelari anche nei confronti del trustee-cessionario: cfr. in dottrina Bartoli, Due sentenze in tema di sequestro di beni societari costituiti in trust, in Corr. mer., 2010, 394; Muritano, Note sul trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria) [supra, nota 1], § 3; in giurisprudenza Trib. Reggio Emilia 14 marzo 2011 [supra, nota 1].

[3] Il decisum – curiosamente – usa tale qualifica solo una volta. Esso giustamente afferma, inoltre, che il trust in esame non è “autodichiarato”, perché il disponente (la s.r.l. poi fallita) ed il trustee (il liquidatore di detta società) sono soggetti differenti (afferma invece, erroneamente, che un trust liquidatorio così strutturato è autodichiarato, Trib. Napoli 3 marzo 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10156.pdf.).

[4] L’espressione “trust interno’’ è stata coniata da un autore (cfr. Lupoi, Introduzione ai trusts, Milano, 1994, 148 ss.) già all’indomani della ratifica (con legge 16 ottobre 1989, n. 364) della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 “sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento” (d’ora in avanti: la Convenzione). Visto il tenore del suo art. 13, deve ritenersi “trust interno” quello che è fonte di un rapporto giuridico i cui ‘‘elementi importanti’’ (per la loro individuazione cfr. Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano 2001, 156 ss.; Bartoli, Il Trust, Milano 2001, 599 ss.) sono localizzati in Italia.

[5] Si trattò, dunque, di attività esecutiva svolta nei confronti della Alfa s.r.l., cioè senza tener conto delle opportunità offerte dall’art. 2560 c.c. (cfr. nota 2).

[6] Tale circostanza potrebbe anche – mi pare – indurre a ritenere il trust affetto da simulazione.

[7] Cfr. Cass. n. 28363/2011, in TAF, 2013, 280, relativa ad un trust di diritto australiano; così anche l’antica Cass. Napoli 29 marzo 1909, in Giur. it., 1909, I, 1, 649 ss.

[8] Cfr. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2008, 10; Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 330 ss.; contra: De Donato A.- De Donato V. - D’Errico, Trust convenzionale. Lineamenti di teoria e pratica, Roma 1999, 91 ss.

[9] Cfr. Trib. Velletri 29 giugno 2005, in TAF, 2005, 577; Trib. Voghera 25 febbraio 2010, in TAF, 2010, 278; Trib.Reggio Emilia 14 marzo 2011, TAF 2011, 631-632; Trib. Reggio Emilia 25 marzo 2013, in TAF, 2013, 636; Trib. Reggio Emilia 10 giugno 2013, in TAF, 2013, 629; App.Trieste 30 luglio 2014 in http://www.altalex.com/index.php?idnot=69172; contra: Trib. Roma 2 luglio 1999, in TAF, 2000, 85.

[10] Cfr. Cass., S.U., n. 14828/2012; Cass. n. 24483/2013.

[11] Quanto all’art. 16, infatti, evidente è il riferimento della norma al fatto che essa debba applicarsi in presenza di “norme di conflitto”; quanto poi all’art. 18, appare chiaro che l’ordine pubblico internazionale non rilevi in tema di trust interno.

[12] Essa, infatti, si limita ad affermare che tale norma “si rivolge allo Stato”: il che, se dal punto vista meramente lessicale è esatto (questo è infatti l’ incipit della norma: “nessuno Stato è tenuto a riconoscere …”), appare di nessuna utilità ai fini esegetici.

[13] Il decisum parrebbe costituire, dunque, un’occasione mancata per fare argomentata chiarezza sul tema. Favorevole al trust interno è anche l’obiter dictum reperibile in Cass. n. 28413/2008 (citata dal decisum), per la quale l’erosione del divieto dei patti successori è stata attuata anche dal “recepimento nella normativa nazionale dell’istituto di common law del trust”.

[14] Cfr Lupoi, Trusts [supra nota 4], 533 ss.; Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano, 2011, 369 ss.

[15] Poiché le pronunzie favorevoli sono assai numerose, ci si limita a rinviare a quella che costituisce la “summa” di tale orientamento: cfr. Trib. Bologna 1° ottobre 2003, in TAF 2004, 67. Un elenco aggiornato delle decisioni giudiziarie in tema di trust interno è reperibile nel sito www.il-trust-in-italia.it.

[16] Cfr. ad esempio in dottrina Gatt, Dal trust al trust. Storia di una chimera, Napoli 2010; Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano [supra, nota 4], 123 ss.; in giurisprudenza, da ultimo, Trib.Belluno 12 febbraio 2014 in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/11538.pdf.

[17] Occorre infine evidenziare come si tenda a ritenere, pur se in modo non incontroverso (sul relativo dibattito v.amplius Bartoli, Trust e atto di destinazione [supra, nota 14], 424 ss.), che l’entrata in vigore dell’art.2645-ter cc abbia fornito ulteriore supporto alla tesi favorevole al trust interno.

[18] A ben guardare, però, la separazione patrimoniale parrebbe non già la causa astratta di un trust, bensì il suo effetto-tipo.

[19] Cfr. Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 728 ss.; Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 361 ss. In particolare, nella tradizionale ricostruzione del negozio fiduciario non si verifica alcun fenomeno di separazione patrimoniale, né può parlarsi di un’opponibilità ai terzi del vincolo fiduciario (ma nel senso che il fiduciario “risulta privo di legittimazione sostanziale a disporre del bene” cfr. l’obiter dictum in Cass. n. 23728/2011).

[20] Esse consistono: a) nell’affermare la non riconoscibilità, invece della nullità, del trust in esame; b) nel fondare tale soluzione sul solo art. 15 § primo lettera e) e non anche sull’art. 13 della Convenzione. Se sul profilo sub b) già ci si è criticamente intrattenuti nel § 2-C-a), al profilo sub a) sarà dedicata la parte finale del corrente § 2-C-d).

[21] Tale tipologia, cui il decisum non attribuisce alcuna qualifica, sarà nel testo denominata “trust extra-concorsuale”.

[22] Tale tipologia, però, più che “alternativa” alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa, parrebbe “attuativa” delle medesime.

[23] Anche questa tipologia di trust, come quella di cui alla nota 21, è di natura “extra-concorsuale”, ma viene utilizzata dal disponente per eludere la procedura fallimentare.

[24] La scelta del legislatore contenuta in tali norme potrebbe, infatti, essere interpretata come frutto della volontà di escludere la liceità (stante la rilevanza pubblicistica delle norme relative alle forme organizzative dell’impresa) di qualsiasi forma di separazione patrimoniale diversa da quelle ivi previste (sul tema cfr. Bartoli, Due sentenze in tema di sequestro di beni societari costituiti in trust, in Corr. mer., 2010, 394; Muritano, Note sul trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria) [supra, nota 1], § 3; con riferimento all’atto di destinazione di cui all’art.2645-ter cc, ma con considerazioni che appaiono estendibili anche al trust cfr Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone [supra, nota 14], 172 ss.; Maltoni, Gli atti di destinazione e l’attività d’impresa, in Aa.Vv., Dal trust all’atto di destinazione patrimoniale. Il lungo cammino di un’idea, a cura di M.Bianca–A.De Donato, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano 2013 150 ss.). Un argomento a favore del trust liquidatorio potrebbe desumersi dal fatto che si tende ad ammettere – cfr. Salvi, Della cessione dei beni ai creditori, in Comm. Scialoja – Branca, Bologna, 1962, 333 - che una società possa stipulare una cessio bonorum ex artt.1977 ss. c.c.

[25] Sul tema cfr Salafia, Bilancio finale di liquidazione e cancellazione della società dal Registro imprese, in Le Società, 2012, 625 ss.; Busani – Fanara – Mannella, Trust e crisi d'impresa, Milano, 2013, 65 ss. Con specifico riferimento alla violazione dell’art. 2495, primo comma, c.c. da parte del bilancio finale di liquidazione depositato da società che, dopo l’istituzione di un trust liquidatorio avente ad oggetto tutto il loro patrimonio, avevano ottenuto la cancellazione dal registro delle imprese, cfr. Trib. Bolzano 17 giugno 2011, in TAF, 2012, 177; Trib. Milano 12 marzo 2012, in Le Società, 2012, 625; Trib. Treviso 2 settembre 2013, in TAF, 2014, 310; Trib. Milano 12 settembre 2013, in TAF, 2014, 307.

[26] La mancata adesione, anche da parte di un solo creditore, al progetto liquidatorio divisato nell’atto istitutivo lo rende, infatti, irrealizzabile e non può, dunque, non avere rilevanza giuridica (se poi sopravvenga il fallimento del disponente ed il consenso di tutti i creditori all’operazione ancora non consti, probabilmente sarà il curatore – che dell’interesse del ceto creditorio è a questo punto il portatore – a poter utilmente esprimere il suo dissenso rispetto alla medesima). Solo in talune ipotesi di trust liquidatorio “endoconcorsuale” potrà bastare (ferma l’esigenza, altresì, di un successivo controllo giudiziale, ove previsto) il consenso della maggioranza dei creditori (si pensi al trust esecutivo di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis LF). La giurisprudenza ha assai di rado mostrato sensibilità per la questione (cfr Trib. Brindisi 28 marzo 2011, in TAF, 2011, 639), in alcuni casi finendo per far uso di argomentazioni del tutto illogiche, quasi che esistesse il brocardo “se il tuo debitore ha istituito un trust liquidatorio a tuo favore, ti devi rassegnare ad esserne beneficiario”: cfr infatti Trib. Milano, sez. dist. Legnano, 8 gennaio 2009, in TAF, 2009, 634; Trib. Alessandria 24 novembre 2009, in Corr. mer., 2010, 389.

[27] Cfr. Trib. Reggio Emilia 14 maggio 2007, in TAF, 2007, 425 ss.; Trib. Monza 15 febbraio 2012 al link http://ilblog.fplex.it/2013/01/trust-liquidatorio-e-responsabilita-del.html#.U766J2eKBMw

[28] Cfr. Trib. Milano 16 giugno 2009, in TAF, 2009, 533.

[29] Cfr. Busani – Fanara – Mannella, Trust e crisi d'impresa [supra, nota 25], 80 ss.

[30] Gli autori indicati alla nota 29 precisano, però, che tale sopravvivenza del trust sarà possibile solo esso risulti non lesivo della par condicio (il che significa che esso dovrà esser istituito nell’interesse di tutti i creditori e prevedere modalità di loro soddisfacimento coerenti con detto principio).

[31] Cfr. nota 37.

[32] Il che non esclude che fattispecie di trust aventi, invece, una causa diversa da quella liquidatoria possano sopravvivere al fallimento del disponente e dunque debbano - proprio come accade per il fondo patrimoniale - essere impugnate dalla curatela mediante l’azione revocatoria: si pensi ad un trust con finalità liberali ovvero attuativo di un accordo di separazione fra coniugi.

[33] Tale profilo (cfr. Bartoli, Mandato e trust, in Aa.Vv., Il Mandato. Disciplina e prassi, a cura di V. Cuffaro, Bologna, 2011, 437 ss.) è, comunque, irrilevante per la tematica in esame, poiché se si ritenesse inapplicabile al trust (proprio alla luce della detta sua non assimilabilità al mandato) l’art. 78 LF, si dovrebbe ricorrere al principio generale dell’art. 72 LF, che parimenti stabilisce la sopravvivenza del negozio al fallimento. Appare ad ogni modo non agevole, come si vedrà, considerare il trust quale “rapporto pendente” e dunque applicare ad esso gli artt. 72 ss. LF.

[34] Cfr. con riferimento al testo previgente dell’art. 78 LF (e sovente sottolineando – si badi - l’irrilevanza, ai fini della soluzione del problema in oggetto, dell’assimilabilità o meno della cessio bonorum ad un mandato, stanti comunque l’incompatibilità di essa con la liquidazione concorsuale nonché il disposto dell’art. 44 LF), Salvi, Della cessione dei beni ai creditori [supra, nota 24], 391 ss.; App. Firenze 1° luglio 1961, in Rep. Giust. civ., 1962, voce Fallimento, n. 177; App. Napoli 29 settembre 1959, in Giur. it., 1960, I, 2, 177; Trib. Napoli 16 gennaio 1975, in Dir. e Giur., 1975, 395; Trib. Milano 21 aprile 1975, in Mon. Trib., 1976, 150; Trib. Napoli 4 novembre 1997, in Banca borsa tit. cred. 1999, II, 368 (contra, fondando tale conclusione sulla non assimilabilità della cessio bonorum al mandato, cfr. Cass. n. 670/1958, in Foro it., 1958, I, 894, nonché implicitamente Cass. n. 1469/1962, in Foro it., 1962, I, 1682, per la quale essa è suscettibile di revocatoria fallimentare quale mezzo anormale di pagamento); in epoca successiva alla riforma Polacco, I contratti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, a cura di L. Guglielmucci, Padova, 2006, 301 (contra D’Aquino, in Aa.Vv., La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico a cura di M. Ferro, Padova, 2007, 588).

[35] Per l’assimilabilità della cessio bonorum ad un mandato cfr. infatti Cass. n. 4135/1981, Cass. n. 2534/1982, Cass. n. 6853/1988.

[36] Il che non esclude l’applicazione analogica dell’art. 155 LF a fattispecie di trust miranti anch’esse al compimento di un “affare” (ammesso e non concesso che esse – implicando lo svolgimento di un’attività d’impresa mediante un trust - siano ipotizzabili: cfr nota 24).

[37] Cfr. Trib. Milano 16 giugno 2009 [supra, nota 28]; Trib. Milano 17 luglio 2009, in Trusts, 2009, 628; Trib. Napoli 3 marzo 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10156.pdf.

[38] Cfr. Trib. Reggio Emilia 2 maggio 2012, in TAF 2012, 496.

[39] In TAF, 2004, 294.

[40] Come accadrebbe, ad esempio, se beneficiari del trust fossero ‘‘i figli del disponente che siano vivi al termine del trust’’.

[41] Tale situazione può verificarsi sin dall’epoca dell’istituzione del trust (esempio: “beneficiari del trust, che durerà 30 anni, sono gli attuali figli del disponente”) ovvero (se la posizione beneficiaria è sottoposta a condizione e quest’ultima si verifica nel corso del trust) successivamente (esempio: “beneficiari del trust, che durerà 30 anni, sono gli attuali figli del disponente che prenderanno la laurea nei prossimi 10 anni”).

[42] Ché in caso d’incapacità occorre un’autorizzazione giudiziale: cfr. Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, con formulario, Milano, 2010, 149, nota 2.

[43] Sul tema v.amplius Busani – Fanara – Mannella, Trust e crisi d'impresa [supra, nota 25]; Spolaore, Il Trust nelle soluzioni negoziali della crisi d'impresa, Milano, 2014.

[44] Cfr. Trib. Alessandria 24 novembre 2009 [supra, nota 26]. Si badi, però, che il piano attestato non parrebbe affatto avere natura di “procedura concorsuale” e che, dunque, a rigore qualificare anche il trust attuativo di esso come “endo-concorsuale” parrebbe improprio. Si evidenzia, infine, che l’utilizzabilità del piano attestato per fini non solo di risanamento, ma anche meramente liquidatori, è controversa (in senso positivo: Benzi, in Trattato delle procedure concorsuali diretto da Ghia-Piccininni-Severini, Torino, 2010, 246; contra: Nigro, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di Nigro-Sandulli-Santoro, Torino, 2010, 936).

[45] Cfr. Trib. Reggio Emilia 14 maggio 2007, in TAF, 2007, 425; Trib. Reggio Emilia 6 marzo 2010, in TAF, 2010, 274; Trib. Reggio Emilia 27 agosto 2011, in TAF, 2012, 61. In questo caso, qualificare il trust attuativo di siffatti accordi come “endo-concorsuale” appare appropriato solo ove si aderisca alla tesi secondo la quale essi hanno natura di procedura concorsuale (per tale tesi cfr Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Padova, 2008, 82; Terranova, I nuovi accordi di ristrutturazione dei debiti: il problema della sottocapitalizzazione dell’impresa, in Dir. fall., 2012, I, 4; in senso contrario cfr. invece Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell’opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. fall., 2012, I, 17; Di Marzio, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano 2011, 76 ss.). Si rileva infine che appare ormai pacifica l’utilizzabilità del piano attestato per fini non solo di risanamento, ma anche meramente liquidatori: cfr ad esempio Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2012, 383.

[46] Cfr. Trib. Parma 3 marzo 2005, in TAF, 2005, 409; Trib. Mondovì 16 settembre 2005, in TAF, 2009, 182; Trib. Napoli 19 novembre 2008 in TAF, 2009, 636; Trib. Pescara 11 ottobre 2011, in TAF, 2012, 499; Trib. Ravenna 4 aprile 2013, in TAF, 2013, 632; Trib.Chieti 14 maggio 2013 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/8961.pdf; Trib. Ravenna 22 maggio 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10755.pdf; Trib.Pescara 29 ottobre 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/11590.pdf.

[47] Nel contesto del concordato preventivo “misto” la prassi si tenta di utilizzare anche l’atto di destinazione di cui all’2645-ter cc, con esiti però non sempre positivi, stante il problema dell’oscillante interpretazione del requisito della “meritevolezza” degli interessi da soddisfare (su di esso cfr. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone [supra, nota 14], 160 ss.): nel senso dell’ammissibilità cfr Trib. Lecco 26 aprile 2012, al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/7566.pdf; Trib.Firenze 26 settembre 2013 inedita; Trib. Ravenna 22 maggio 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10755.pdf; Trib.Rovigo 7 ottobre 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/11366.pdf) ; contra cfr Trib. Vicenza 31 marzo 2011, in Fall., 2012, 1461; Trib. Verona 13 marzo 2012, in TAF, 2014, 58. Merita segnalazione, altresì, una pronunzia (cfr Trib.Reggio Emilia 27 gennaio 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10072.pdf) la quale ha escluso l’utilizzabilità dell’atto di destinazione nel contesto in esame facendo leva su una motivazione diversa: la proposta concordataria prevedeva un atto di destinazione autodichiarato (cioè implicante la mera apposizione del vincolo destinatorio da parte del disponente) e, ad avviso del decidente, siffatto negozio sarebbe valido solo se preveda (analogamente a quanto può accadere in tema di trust) il trasferimento dei beni destinati dal disponente ad un terzo gestore. Quest’ultima assai discutibile tesi, che è di segno contrario all’opinione nettamente dominante in dottrina (v.amplius Bartoli, Trust e atto di destinazione [supra, nota 14], 68 ss.) ed è stata per la prima volta sostenuta da Tribunale Reggio Emilia 22 giugno 2012 in TAF 2013, 57 ss., è stata ribadita da Tribunale Reggio Emilia 12 maggio 2014 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10465.pdf nonché da Trib.S.Maria Capua Vetere 28 novembre 2013 al link http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/10102.pdf.

[48] Cfr. in tal senso Trib. Milano 2 marzo 2013, al link http://www.unijuris.it/node/1889.

[49] Tale esenzione da revocatoria, però, non potrà all’evidenza operare relativamente all’apporto di beni in trust eventualmente effettuato, a supporto del piano attestato, dell’accordo di ristrutturazione o della proposta di concordato preventivo “misto”, da un soggetto poi fallito diverso dal debitore. Con specifico riferimento al concordato preventivo “misto”, occorre inoltre tener presente che, secondo la giurisprudenza anteriore alla riforma della legge fallimentare (cfr Cass.5237/1988; Cass.3822/1991; non constano pronunzie edite successivamente ad essa),  una volta intervenuta l’omologa  i creditori personali del terzo apportatore (ovvero, se egli sia fallito, il curatore del suo fallimento) non potranno agire in revocatoria nei confronti dell’apporto effettuato da detto terzo, avendo costoro a disposizione soltanto l’opposizione all’omologa ex art.180 LF ovvero, se non siano stati avvertiti dell’esistenza della procedura (il che accadrà se essi non sono, altresì, creditori del debitore in concordato), l’opposizione di terzo ex art.404 cpc.   

[50] Cfr. Busani – Fanara – Mannella, Trust e crisi d'impresa [supra, nota 25], 88.

[51] Ed analoga clausola sarebbe opportuno inserire - sempre a scanso di equivoci - per l’eventualità che non vada a buon fine la procedura al cui interno il trust viene utilizzato: si pensi alla mancata omologazione dell’accordo di ristrutturazione ovvero del concordato preventivo “misto”.

[52] Cfr. ad esempio Muritano, Note sul trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria) [supra, nota 1]; Galletti, Il trust e le procedure concorsuali: una convivenza da subito difficile, in Giur. comm., 2010, II, 895; Busani – Fanara – Mannella, Trust e crisi d'impresa [supra, nota 25], 65 ss.

[53] Cfr. Trib. Milano 16 giugno 2009 [supra, nota 28]; Trib. Milano 17 luglio 2009 [supra, nota 37]; Trib. Milano 30 luglio 2009, in TAF, 2010, 80; Trib. Milano 22 ottobre 2009, in TAF, 2010, 77; App. Milano 29 ottobre 2009, in TAF, 2010, 271; Trib. Bolzano 17 giugno 2011 e Trib. Bolzano 23 luglio 2011, TAF, 2012, 177; Trib. Monza 15 febbraio 2012, al link http://ilblog.fplex.it/2013/01/trust-liquidatorio-e-responsabilita-del.html#.U766J2eKBMw; Trib. Bolzano 8 aprile 2013, in TAF, 2014, 49; Trib. Napoli 3 marzo 2014 [supra, nota 37].

[54] Ad esse la Suprema Corte aggiunge (correttamente) l’art. 1343 c.c. nonché (criticabilmente, perché nel caso di specie, essendo mancata qualunque adesione al trust da parte dei creditori beneficiari, appare arduo parlare di “motivo illecito comune alle parti”) l’art. 1345 c.c. Laddove si ravvisasse nel trust un negozio unilaterale e non un contratto, un’ulteriore norma rilevante parrebbe l’art. 1324 c.c.

[55] Si è visto che – curiosamente – la Suprema Corte ritiene invece irrilevante questa norma della Convenzione: cfr. § 2-C-a).

[56] Cfr. Trib. Reggio Emilia 2 maggio 2012 [supra, nota 38]; Trib. Cremona 8 ottobre 2013, in TAF, 2014, 303.

[57] Cfr. Trib. Reggio Emilia 2 maggio 2012 [supra, nota 38].

[58] Cfr. nota 38.

[59] Cfr. Trib. Cremona 8 ottobre 2013 [supra, nota 56].

[60] Il decisum aggiunge che, essendo l’atto istitutivo non riconoscibile, l’atto di trasferimento al trustee (cioè l’atto dispositivo, il quale trova il suo “antecedente causale” nell’atto istitutivo e, in base all’art. 4 della Convenzione, è disciplinato dalla legge italiana) deve considerarsi nullo perché “privo di causa” ai sensi dell’art. 1418, secondo comma, c.c. (in virtù di quanto si espone nella parte successiva di questo lavoro, però, sarebbe stato forse preferibile parlare di nullità per illiceità della causa tanto dell’atto istitutivo quanto di quello dispositivo). La sentenza mostra dunque, condivisibilmente, di aderire alla tesi prevalente (cfr. Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 615 ss. e 759 ss.) che vede nel trust non già un unico negozio a contenuto complesso, bensì la risultante di due negozi fra loro funzionalmente collegati (cioè l’atto istitutivo e l’atto dispositivo).

[61] Cfr. § 7.5 della sentenza.

[62] Cfr. § 2-C-a).

[63] Questo, infatti, è l’incipit di tale norma: “La Convenzione non costituisce ostacolo all’applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse …”.

[64] Cfr. ad esempio Deli, in Aa.Vv., Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, a cura di A.Gambaro-A.Giardina-G.Ponzanelli, in Nuove leggi civ. comm., 1993, 1292-1293.

[65] Ha un senso porsi tale domanda alla luce del tenore dell’art. 1360 cc.

[66] Cfr. Trib. Milano 29 ottobre 2010, in TAF, 2011, 146; Trib. Mantova 25 marzo-18 aprile 2011, in TAF, 2011, 529.

[67] E’ stato proposto da un autore - cfr. Lupoi, Due parole tecniche sull'atto istitutivo di un trust liquidatorio e sui trust nudi [supra, nota 1] – quale soluzione alternativa rispetto a quella della condizione risolutiva, l’inserimento nell’atto istitutivo di una clausola prevedente la trasformazione del trust liquidatorio, nel caso di fallimento del disponente, in un “trust nudo” (o “bare trust”; su di esso cfr. Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 260 ss; Graziadei, Diritti nell’interesse altrui. Undisclosed agency e trust nell’esperienza giuridica inglese, Trento, 1995, 213 ss.; Bartoli, Il Trust [supra, nota 4] 133-134), cioè in un trust nel quale “il beneficiario può pretendere il fondo quando crede e, nel frattempo, può impartire disposizioni al trustee, il quale è tenuto a seguirle (salvo che esse siano contro la legge)”. Ciò al fine di consentire al curatore di dirigere la gestione liquidatoria del trustee ovvero di farsi trasferire da costui i beni in trust. Pare, però, a chi scrive che la soluzione proposta sia fonte di complicazioni ben evitabili facendo ricorso alla ben più lineare soluzione imperniata sulla condizione risolutiva.

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