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Trust, art. 2645 ter c.c. e contratto di fiducia di cui alla decaduta norma del disegno di legge comunitaria 2010

Trust, art. 2645 ter c.c. e contratto di fiducia di cui alla decaduta norma del disegno di legge comunitaria 2010

di Saverio Bartoli (capitolo pubblicato nell’opera Aa.Vv. “Il contratto di fiducia“, Giappichelli-Torino 2012)

1. Premessa: l’avvenuta soppressione del riferimento all’istituto della fiducia nel testo definitivo della legge comunitaria 2010 e lo scopo del presente scritto

Nella sua versione originaria, il disegno di legge comunitaria 2010, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita` europee”, conteneva una norma - l’art.10 sesto comma lettera a), recante ‘‘Delega al governo per la disciplina della fiducia’’, in cui si prefigurava l’emanazione, nei 24 mesi successivi alla vigenza di detta legge, di uno o più decreti legislativi disciplinanti  detto istituto[1].

Il provvedimento era stato presentato dal Governo alle Camere in data 5 agosto 2010 ed approvato dal Senato in prima lettura in data 2 febbraio 2011[2] (la norma relativa alla disciplina della fiducia era ivi ancora presente, pur se il numero dell’articolo era mutato[3]).

La Camera dei Deputati, cui il Senato aveva trasmesso il disegno di legge in data 7 febbraio 2011[4] lo ha approvato in data  26 luglio 2011: fra le numerose modifiche apportate ad esso, rileva ai nostri fini l’avvenuta soppressione della norma relativa alla fiducia[5].

Il Senato, cui il disegno di legge modificato era stato ritrasmesso dalla Camera in data 28 luglio 2011, lo ha infine approvato in data 30 novembre 2011 e la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale è avvenuta in data 2 gennaio 2012.

Tanto premesso, appare evidente come l’epilogo della vicenda sopra descritta segni l’ennesimo fallimento del tentativo di introdurre in Italia una disciplina articolata e totalmente interna di un istituto (che il disegno di legge comunitaria qualificava, in modo invero un po’ equivoco, come “fiducia”[6]) omologo al  trust.

Ne discende così che il presente scritto, lungi dal poter descrivere le linee essenziali di un’imminente disciplina della “fiducia di diritto italiano” (come sarebbe stato, invece, possibile fare se la legge comunitaria avesse visto la luce ancora corredata della norma relativa alla delega sulla fiducia), si limiterà – altro non potendo fare se non adottare una prospettiva de jure condendo – ad ipotizzare quale potrebbe essere in futuro detta disciplina, traendo spunto:

a) dalla disciplina di un siffatto istituto che è stata ipotizzata non solo dall’originario disegno di legge comunitaria, ma anche dal disegno di legge[7] cui esso si è più direttamente ispirato;

b) dalla disciplina di un’ipotetico “trust di diritto comune europeo” elaborata dal cosiddetto “Draft Common Frame of Reference” del2009[8];

c) dalla disciplina di istituti similari previsti dal nostro ordinamento (mi riferisco all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc[9] nonché – s’intende ove si aderisca alla tesi, ad oggi dominante, secondo la quale esso è ammissibile[10] - al cosiddetto “trust interno”);

d) dalla disciplina, infine, di istituti similari previsti di recente da norme positive di altri ordinamenti – per così dire - assai “vicini” (sia pure per ragioni diverse) al nostro (è il caso della fiducie francese[11] nonché del negozio di affidamento fiduciario e del trust sanmarinesi[12]).

2. Gli ipotetici lineamenti essenziali di una fiducia opponibile ai terzi interamente regolata dal diritto italiano

2.1 Fonti e natura giuridica

2.1.1 Premessa

Il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria faceva riferimento ad una fiducia di fonte negoziale [cfr le lettere a), m) ed n)[13]] ovvero anche giudiziale [cfr la lettera l)[14]][15].

2.1.2 La fiducia di fonte negoziale

2.1.2.1 Le previsioni della decaduta norma del disegno di legge comunitaria in tema di fiducia di fonte negoziale

Con riguardo alla fiducia di fonte negoziale, più precisamente:

1) la lettera a) faceva riferimento ad una fattispecie di fiducia (che potremmo, sinteticamente qualificare come “fiducia dinamica”[16]) caratterizzata dal trasferimento di beni, diritti o somme di denaro da un fiduciante ad un fiduciario, qualificandola come “contratto” fra costoro;

2) dalla lettera c) punto 2)[17] si desumeva che il contratto di fiducia di cui sub 1) sarebbe stato di natura consensuale, ma avrebbe avuto natura reale (cioè si sarebbe perfezionato solo con la traditio del bene al fiduciario) nel caso in cui avesse avuto ad oggetto delle somme di denaro;

3) dalla lettera o)[18] si desumeva che, nell’ipotesi in cui il contratto di fiducia di cui sub 1) avesse dovuto avvantaggiare dei beneficiari, si sarebbe stati in presenza di un contratto a favore di terzo[19];

4) la lettera n) faceva riferimento ad una fattispecie di fiducia (che potremmo, sinteticamente qualificare come “fiducia statica[20] o autodichiarata”) caratterizzata, invece, dalla coincidenza fra soggetto fiduciante e soggetto fiduciario, cioè dal fatto che un soggetto si dichiara fiduciario di beni di cui è già titolare (e, dunque, dall’assenza di un trasferimento di tali beni a chicchessia); la norma – si badi - non si esprimeva sulla natura giuridica di una fattispecie siffatta;

5) la lettera m), infine, faceva riferimento ad una fattispecie di fiducia di fonte testamentaria[21].

2.1.2.2 La fiducia avente fonte in un negozio inter vivos

A) L’alternativa fra fiducia “dinamica” e fiducia “statica”

La scelta della decaduta norma del disegno di legge comunitaria di prevedere, quale negozio inter vivos, tanto una fiducia dinamica quanto una fiducia statica (cfr i precedenti punti 1 e 4) appare felice (in quanto idonea a consentire all’autonomia privata di creare un vincolo di destinazione senza dover ricorrere al trasferimento ad un terzo dei beni vincolati) ed in linea con quanto previsto dalla legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[22], dalla legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[23] e dal DCFR[24].

La figura della fiducia statica non è, invece, prevista né nella legge francese sulla fiducie[25] né nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[26].

Quanto poi all’atto di destinazione di cui all’art.2645-ter cc, se pacifica è l’ammissibilità della sua versione “statica”[27], è oggetto di discussione è invece la fattispecie “dinamica”, poiché la norma non contiene un espresso riferimento ad un terzo gestore[28] (per tacere del fatto che, fra quanti ammettono anche questa seconda fattispecie, non vi è uniformità di vedute con riguardo alla qualificazione della situazione proprietaria del gestore[29]).

Quanto, infine, al trust interno, la situazione appena descritta relativamente all’atto di destinazione appare in un certo senso “rovesciata”, poiché non si discute dell’ammissibilità della sua versione “dinamica”, ma (stante il non felice tenore letterale dell’art.2 primo paragrafo della Convenzione) di quella del trust “statico”, pur se la tesi dominante opta per la soluzione positiva[30].

L’impostazione del disegno di legge comunitaria era dunque condivisibile anche perché risultava idonea ad ovviare alle suesposte incertezze esistenti in materia tanto di atto di destinazione quanto di trust interno.

B) La natura giuridica della fiducia “dinamica” 

La scelta della decaduta norma del disegno di legge comunitaria di individuare nella fattispecie di fiducia dinamica inter vivos un contratto fra fiduciante e fiduciario, avente natura di contratto a favore di terzo ove siano previsti beneficiari (cfr i precedenti punti 1 e 3) ha il pregio della chiarezza[31] ed appare conforme a quella operata dalla legge francese sulla fiducie[32], mentre il disegno di legge n°854 – XVI legislatura[33] si limitava a parlare di contratto fra fiduciante e fiduciario.

Più articolata è, invece, l’impostazione della legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario, la quale ipotizza (sulla scia, del resto, della tesi dottrinale cui va ascritta l’elaborazione dell’istituto in questione[34]) che i beneficiari possano essere “parti o meno” del contratto, il quale si atteggia così, in quest’ultimo caso, come trilaterale (e quindi non si perfeziona senza il consenso anche di costoro)[35].

Prima di affrontare il tema della natura giuridica che può attribuirsi al trust inter vivos nella fattispecie “dinamica” alla luce sia della legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust, sia del DCFR, sia infine della Convenzione (la cui ratifica da parte dell’Italia, come detto[36], fa ritenere ai più l’ammissibilità del trust interno), occorre brevemente soffermarsi sulla natura giuridica di detto istituto nell’ordinamento da cui esso storicamente proviene.  Nell’ordinamento inglese, il trust caratterizzato dal trasferimento di beni ad un trustee tradizionalmente si atteggia (per ragioni storiche e tecniche che non e` possibile riferire in questa sede[37]) quale negozio unilaterale: in tale ottica, infatti, esso si perfeziona per effetto della sola dichiarazione negoziale del disponente, il quale, al tempo stesso, istituisce il trust, trasferisce i beni al trustee (che ipso jure ne diviene proprietario) ed attribuisce la posizione beneficiaria al soggetto da egli individuato.

Quanto poi al trustee designato, quindi, la sua accettazione dell’incarico, lungi dal fondersi con la dichiarazione istitutiva del disponente (come accadrebbe in un contratto fra costoro), rimarra` distinta rispetto ad essa; il rifiuto dell’incarico, invece, implichera` che il trustee perda la titolarita` dei beni trasferitigli dal disponente.

Quanto infine al beneficiario, se egli accetta la posizione beneficiaria consolidera` il suo acquisto, mentre in caso contrario dovra` rinunziare ad essa.

La legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust non si pronunzia espressamente sulla natura giuridica dell’istituto nella fattispecie dinamica, ma tutto il suo impianto normativo appare influenzato dall’impostazione inglese, poiché gli effetti dell’istituzione del trust sono ricondotti esclusivamente alla manifestazione di volontà in tal senso del disponente[38], l’accettazione o il rifiuto dell’ufficio da parte del trustee da egli designato sono considerati come atti separati e non come, rispettivamente, un’accettazione o un rifiuto di una proposta contrattuale[39] ed i beneficiari sono considerati titolari della posizione giuridica loro attribuita dal disponente ipso jure ed a prescindere da una loro adesione, essendo disciplinata soltanto la loro eventuale rinunzia alla posizione beneficiaria[40].

Non del tutto chiara parrebbe invece l’impostazione del DCFR: se infatti in esso vi sono rules che fanno pensare alla possibile esistenza di un contratto fra disponente[41] e trustee[42], altrove appare chiaro il riferimento ad un’efficacia del trust raggiunta a prescindere dall’adesione della volontà del trustee (che quindi può poi dichiarare di “rifiutare” detti effetti)[43]; quanto poi alle posizioni beneficiarie, chiaro è, invece, il riferimento ad un acquisto ipso jure delle medesime, salva successiva rinunzia[44].

Quanto, poi, al trust interno con trasferimento di beni ad un trustee, relativamente al quale, nel nostro contesto civilistico, la ricostruzione della fattispecie come negozio unilaterale piuttosto che come contratto fra disponente e trustee non è del tutto pacifica[45].

Il problema[46] appare comunque di limitata rilevanza pratica, poiché viene sistematicamente superato facendo presenziare il trustee all’istituzione del trust, sì da renderne contestuale l’accettazione dell’incarico.

Parrebbe esservi, invece, sostanziale concordia[47] sul fatto che il beneficiario sia estraneo al trust ed acquisisca ipso jure, salva rinunzia, la posizione beneficiaria[48].

Ciò non parrebbe, comunque, dover suscitare soverchie perplessità, ove si consideri che la dinamica dell’acquisto ipso jure da parte di un soggetto estraneo al negozio, salva sua accettazione (che consolida l’acquisto) ovvero rinunzia (che importa perdita di quanto acquistato) appare analoga a quella che, nel nostro diritto, si verifica in altri istituti, come il contratto a favore di terzo[49] ed il legato. 

Resta da dire della natura giuridica del negozio di destinazione ex art.2645-ter cc prevedente il trasferimento ad un terzo gestore[50], in ordine al quale, stante l’assoluta vaghezza della norma, sono sorte accese discussioni[51]: tende a prevalere (pur con svariate sfumature) la tesi del contratto fra disponente e gestore[52], mentre tesi minoritarie ipotizzano ora un contratto fra disponente e beneficiario[53], ora la combinazione fra un negozio unilaterale  - idonea a produrre la destinazione - ed un contratto di mandato fra disponente e gestore - idoneo a trasferire a quest’ultimo il bene destinato[54].

C) La natura giuridica della fiducia “statica” 

Si è detto in precedenza[55] che la decaduta norma del disegno di legge comunitaria, pur prevedendo la figura di fiducia in esame, non si pronunziava in ordine alla sua natura giuridica: sotto questo profilo essa appare pertanto criticabile, in quanto non chiarisce un aspetto assai rilevante.

La legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario prevede che si tratta di un contratto fra affidante-affidatario e beneficiario[56].

Sono invece muti al riguardo, analogamente a quanto accadeva nel disegno di legge comunitaria, la legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[57], il DCFR[58] e l’art.2645-ter c relativo all’atto di destinazione.

Sulla natura giuridica di quest’ultimo istituto nella sua versione “statica”[59], conseguentemente, è sorto un vivo dibattito[60], contrapponendosi una tesi per la quale trattasi di contratto fra disponente e beneficiario[61] ed una tesi dominante secondo la quale trattasi, invece, di un negozio unilaterale[62].

Resta da dire della natura giuridica del trust interno statico. Si tende a ritenerlo, così come accade nell’ordinamento inglese[63], un negozio unilaterale e non recettizio, nel senso che non occorre, ai fini della sua efficacia, che esso sia comunicato ai beneficiari[64]: dall’omessa comunicazione, però, potrebbe in certi casi desumersi o che il trust è inesistente poiché il disponente non era del tutto convinto di istituirlo[65], ovvero che il trust è affetto da nullità per simulazione, in quanto il disponente lo ha istituito allo scopo di farne conoscere l’esistenza ai propri creditori e non anche ai destinatari delle sue utilità economiche[66].

2.1.2.3 La fiducia di fonte testamentaria

Si è detto in precedenza[67] che la lettera m) della decaduta norma del disegno di legge comunitaria, faceva riferimento ad una fattispecie di fiducia di fonte testamentaria[68].

Tale scelta normativa, ulteriormente ampliando gli strumenti a disposizione dell’autonomia privata per conseguire l’effetto proprio della fiducia, appariva senz’altro condivisibile[69] ed era in linea con quanto previsto dal disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[70].

Prevedono, parimenti, un negozio di fonte testamentaria la legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[71], la legge sanmarinese n°43 sul negozio di affidamento fiduciario[72], la normativa in tema di trust interno[73] ed il DCFR[74].

Nel caso dell’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, la norma si limita a prevedere per il negozio la forma dell’atto pubblico, senza espressamente menzionare il testamento, sì che, pur se sostanzialmente comunque non si dubita dell’ammissibilità di quest’ultimo tipo di negozio[75], si discute se debba farsi ricorso al solo testamento pubblico o se sia ammissibile anche un testamento in forma diversa[76].

La scelta operata dalla decaduta norma del disegno di legge comunitaria si lasciava, pertanto, apprezzare anche perché risultava idonea a rimuovere le suddette incertezze.

Per la fiducia testamentaria non vi è, invece, spazio nella legge francese sulla fiducie ed in tale contesto la scelta appare coerente con quella di escludere che la fiducie possa utilizzarsi per realizzare una liberalità[77].

2.1.3 La fiducia di fonte giudiziale

Si è detto in precedenza[78] che la lettera l) della decaduta norma del disegno di legge comunitaria, faceva riferimento anche a fattispecie di fiducia di fonte giudiziale.

L’ampiezza e, al tempo stesso, la vaghezza della previsione in esame[79] lasciano immaginare che la legge delegata ben avrebbe potuto creare fattispecie di fiducia riconducibili a provvedimenti giudiziari aventi natura sia dichiarativa[80] che costitutiva[81], così introducendo un’innovazione invero rivoluzionaria nel nostro ordinamento.

Una scelta analoga è contenuta sia nel disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[82] che nel DCFR[83], mentre la previsione di fattispecie di fonte giudiziale manca nella legge francese sulla fiducie, nella legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust e nella legge sanmarinese n°43 sul negozio di affidamento fiduciario.

La scelta della decaduta norma del disegno di legge comunitaria appariva apprezzabile non solo per il suo carattere assolutamente innovativo, ma anche perché mirava ad ovviare alle incertezze che tuttora sussistono[84] in ordine all’ammissibilità, nel nostro ordinamento, di trusts interni e di atti di destinazione ex art.2645-ter cc discendenti da una pronunzia del giudice[85].

Quanto al trust interno, occorre premettere che l’art.3 della Convenzione la dichiara applicabile solo ai trusts ‘‘costituiti volontariamente e provati per iscritto’’.

Al testo definitivo di tale norma si e` addivenuti eliminando strada facendo i riferimenti, reperibili in precedenti versioni della medesima, ora ai trusts ‘‘costituiti per iscritto’’ ora ai trusts ‘‘creati espressamente’’.

Tanto premesso, una larga parte della dottrina[86] ha affermato (in stretta aderenza alle risultanze dei lavori preparatori) l’estraneita` dei constructive trusts[87] all’ambito applicativo della Convenzione, per i motivi seguenti:

a) l’avvenuta eliminazione della versione dell’art. 3 che parlava di trusts ‘‘costituiti per iscritto’’ (la quale avrebbe potuto far sorgere il dubbio dell’applicabilita` della Convenzione ai trusts in esame, poiche´ anche il constructive trust e` ‘‘costituito per iscritto’’, sorgendo in virtu` di una sentenza del giudice) e la sostituzione di essa con la versione attuale (in cui e` , invece, in equivoco il riferimento alla volontarieta` della creazione del trust da parte del disponente);

b) il fatto che l’art. 20 della Convenzione, consentendo agli Stati contraenti di estenderne eventualmente l’applicazione ai trusts ‘‘costituiti’’ in base ad una decisione giudiziaria, implicitamente ne escluderebbe l’applicabilita` in via ordinaria a tali trusts[88].

La correttezza di tale impostazione appare, pero` , discutibile per queste ragioni:

a) mentre nella traduzione non ufficiale in lingua italiana dell’art. 20[89] vi e` il riferimento ai trusts ‘‘costituiti’’ in base ad una decisione giudiziaria, le versioni ufficiali in lingua inglese e francese del testo convenzionale utilizzano, rispettivamente, le parole ‘‘declared’’ e ‘‘cre´e´s’’, il cui rispettivo senso letterale appare evocare le non omologhe categorie della sentenza dichiarativa e di quella costitutiva, con ben immaginabili difficolta` interpretative;

b) in sede di lavori preparatori si intese riferire l’art. 20 ai constructive trusts (ritenendoli, quindi, esclusi dall’ambito applicativo della Convenzione) aderendo alla diffusa opinione che vede in essi dei trusts che la sentenza del giudice dichiara esistenti ‘‘contro’’ la volonta` del soggetto che e` destinato a subirli; in realta`, considerato che esistono anche constructive trusts conformi alla volonta` del soggetto[90], sorge il fondato dubbio che il corretto criterio per applicare o meno l’art. 20 sia, piuttosto, quello fondato sulla natura costitutiva o dichiarativa del decisum, cioe` quello imperniato sull’indagine relativa, rispettivamente, all’assenza o alla presenza, a monte della sentenza che palesa il trust, di un comportamento volontario del soggetto.

E` stato pertanto giustamente osservato[91] che, pur se le suaccennate modifiche del testo dell’art.20 sono state effettuate con l’intento di escludere i constructive trusts dall’ambito applicativo della Convenzione, non e` men vero che devesi ritenere erronea la valutazione, effettuata in sede di lavori preparatori, secondo la quale il testo definitivo della norma (riferentesi a ‘‘trusts costituiti volontariamente’’) sarebbe stato idoneo a tale scopo.

Una siffatta valutazione — si osserva — venne infatti fuorviata dalla inesatta tesi tradizionale per la quale il constructive trust sarebbe per definizione creato dal giudice ‘‘contro’’ la volonta` del soggetto.

In altri termini, non si puo` escludere che l’attuale formulazione dell’art. 3 renda applicabile la Convenzione (ritenendole ipotesi di ‘‘trusts volontari’’) alle fattispecie di trust rispetto alle quali la sentenza del giudice assuma una natura meramente dichiarativa di una conforme volonta` del soggetto; ferma — s’intende — l’applicabilita` dell’art. 20 alle ipotesi di trust create invece dal giudice (con sentenza avente, quindi, natura costitutiva) in contrasto con la volonta` del soggetto stesso.

Quanto, poi, all’atto di destinazione di fonte giudiziale, l’inammissibilità della creazione del medesimo da parte di una pronunzia costitutiva del giudice parrebbe discendere dal fatto che l’art.2645-ter cc non contiene alcun riferimento ad un’ipotesi del genere, né esistono nel sistema altre norme che conferiscano al giudice un siffatto potere autoritativo[92].

2.2 Forma del negozio inter vivos

Il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria, alla lettera b)[93], prevedeva per il contratto di fiducia, a pena di nullità, la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, privilegiando evidentemente esigenze di certezza nella ricostruzione del contenuto della volontà delle parti[94].

La scelta suddetta appare in linea con quella operata dalla legge francese sulla fiducie[95], la quale, richiedendo a pena di nullità che essa venga, entro un mese dalla sua stipula, registrata presso l’ufficio delle imposte ovvero, se ha ad oggetto immobili o diritti reali immobiliari, trascritta, evidentemente postula l’esistenza di un atto in forma pubblica o di scrittura privata autenticata[96].

La scelta della legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[97] coincide con quella del disegno di legge comunitaria solo con riguardo a negozi stipulati sul territorio di tale Stato[98], mentre per quelli stipulati altrove essa – con una previsione affatto peculiare - richiede l’atto scritto con allegato il parere di un Avvocato e Notaio sanmarinese attestante la validità del negozio.

La peculiarità della normativa sanmarinese è confermata dalla legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[99], che a pena di nullità richiede l’atto scritto con allegato il parere di un Notaio sanmarinese attestante la validità del negozio.

Il disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[100] imponeva a pena di nullità le forme negoziali indicate dal disegno di legge comunitaria solo se il negozio avesse avuto ad oggetto beni o diritti per i quali la legge prevede la trascrizione o l’iscrizione in pubblici registri, mentre in caso contrario riteneva sufficiente un atto scritto avente data certa.

Nel DCFR la costituzione di un trust non soggiace a prescrizioni formali[101], salvo che si tratti di un trust dinamico avente ad oggetto beni per il cui trasferimento la legge impone una determinata forma (nel qual caso il trust soggiacerà alla medesima forma[102]) ovvero di un trust statico (ipotesi questa in cui dovrà essere impiegata la medesima forma prescritta per la donazione[103]).

Quanto poi al trust interno, dagli artt. 2 primo paragrafo e 3 della Convenzione si evince che per esso occorrera` la forma scritta, sia pure solo ad probationem[104], salvo il caso che essa sia imposta ad substantiam avuto riguardo alla natura dei beni (si pensi al caso del trust immobiliare), ovvero che una peculiare forma scritta sia richiesta dalla funzione esplicata dal negozio (si pensi al caso del trust avente natura di convenzione matrimoniale atipica[105], ovvero – ma la ricostruzione di un siffatto negozio in termini di donazione diretta non è affatto pacifica -  al caso del trust liberale[106]).

Resta da dire dell’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, in ordine al quale è vivamente controverso[107] se la forma dell’atto pubblico sia richiesta da detta norma (come forse parrebbe preferibile ritenere) ad substantiam[108] ovvero ai soli fini della pubblicità del vincolo (che dunque, ove fosse impiegata una forma diversa per la sua costituzione, sarebbe efficace solo inter partes[109])[110].

2.3 Soggetto fiduciante e soggetto fiduciario

Il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria, come risulta dal combinato disposto delle lettere a) e d)-1.2)[111], prevedeva che chiunque avrebbe potuto assumere il ruolo di soggetto fiduciante ovvero fiduciario, salvo il caso di contratto di fiducia avente causa di garanzia[112], in cui fiduciante avrebbe dovuto essere, invece, un soggetto agente “per scopi inerenti alla propria attività professionale o imprenditoriale”.

La previsione in esame era, dunque, meno rigorosa di quella contenuta nel disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[113], che per la fiducia avente causa di garanzia prescriveva non solo che il fiduciante dovesse agire “per scopi inerenti alla propria attività professionale o imprenditoriale”, ma anche che il fiduciario dovesse essere un “operatore professionale”.

Quanto poi alla legge francese sulla fiducie, in primo luogo nella sua versione originaria essa prevedeva[114] che fiduciante potesse essere solo una persona giuridica sottoposta all’imposta sulle società e residente nell’Unione Europea o in uno Stato che avesse stipulato con la Francia una convenzione contro le doppie imposizioni con clausola di mutua assistenza in materia di frode ed evasione fiscale; tale rigore è stato però eliminato dalla riforma del 2008[115], in virtù della quale possono adesso essere fiducianti anche le persone fisiche.

In secondo luogo, la versione originaria della legge francese sulla fiducie prevedeva[116] che fiduciari potessero essere solo istituti di credito, imprese di assicurazione o enti appartenenti ad istituzioni quali le  Poste, le “Caisse de depots et consignations”, le imprese effettuanti investimenti a titolo professionale; tale rigore è stato però attenuato dalla riforma del 2008, che ha esteso agli avvocati la possibilità di rivestire il ruolo di fiduciari[117].

Del tutto liberale è invece, sul punto, l’approccio della legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario, del DCFR, dell’art.2645-ter ed in materia di trust interno, non emergendo dalla relativa disciplina delle limitazioni soggettive all’assunzione della qualità di fiduciante o di fiduciario[118].

Affatto peculiare è, infine, la scelta operata dalla legge sanmarinese n°42 sul trust, la quale, se consente a chiunque di assumere il ruolo di disponente, esige che, laddove il trustee non sia residente in San Marino, venga altresì designato un “agente residente” in detto Stato[119].

2.4 Beni oggetto del negozio

Il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria, alla lettera a)[120], non poneva limite alcuno in punto di beni suscettibili di essere oggetto del negozio di fiducia.

Un’identica scelta liberale è reperibile nel disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[121], nella legge francese sulla fiducie[122] , nella legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[123] e n° 43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[124], nel DCFR[125] ed in materia di trust interno[126]

In materia di atto di destinazione ex art.2645-ter cc, invece, poiché la norma fa riferimento soltanto ai beni immobili e mobili registrati[127], il possibile oggetto del negozio è vivamente controverso[128].

2.5 Fiducia con beneficiari e fiducia di mero scopo

Il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria, alla lettera a)[129] prevedeva tanto una fiducia volta ad avvantaggiare beneficiari quanto una fiducia volta a realizzare uno scopo, pur se il tenore della lettera n)[130] creava il dubbio che, laddove la fiducia fosse “statica”, essa potesse soltanto avvantaggiare beneficiari.

La scelta di prevedere entrambe le tipologie di negozio è stata effettuata anche dal disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[131] e dalla legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[132].

Dette tipologie sono presenti anche nel DCFR ed in materia di trust interno, ma nel DCFR il trust mirante a realizzare scopi diversi dai “public benefit purposes” è in linea di principio vietato[133], mentre il trust interno di scopo potrà realizzare soltanto finalità “charitable” se la legge regolatrice prescelta è quella inglese, qualunque finalità lecita se venga invece scelta una diversa legge regolatrice che lo consenta[134].

Si limitano, invece, a prevedere solo il negozio con beneficiari  e non anche quello di scopo la legge francese sulla fiducie[135] e la legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[136].

Quanto, infine, all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, l’ammissibilità di un negozio di mero scopo è controversa, perché la norma fa espresso riferimento solo alla tipologia munita di beneficiari[137].

2.6 Separazione patrimoniale

Il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria, alla lettera c)[138], prevedeva che il contratto di fiducia avrebbe avuto quale effetto quello della separazione patrimoniale, ma (criticabilmente) non precisava se avrebbe dovuto trattarsi di una separazione bilaterale ovvero unilaterale[139]: ne discende che, ove anche il legislatore delegato non avesse preso posizione sul punto, la questione avrebbe dovuto probabilmente esser risolta, in via ermeneutica, nel secondo senso, per le stesse ragioni che sono state addotte per risolvere l’analogo problema postosi in tema di atto di destinazione ex art.2645-ter cc[140].

Dal suddetto ipotetico silenzio del legislatore delegato (e dunque dall’unilateralità della separazione patrimoniale prodotta dalla fiducia) sarebbero sorte, altresì, due ulteriori problematiche:

a) se, nei casi di fiducia dinamica, detta unilateralità comportasse la possibilità, per i creditori titolari di pretese inerenti alla destinazione, di soddisfarsi (oltre che sui beni destinati, anche) sui beni personali del fiduciante ovvero su quelli personali del fiduciario-gestore (e tale questione avrebbe dovuto probabilmente esser risolta nel secondo senso, in quanto è quest’ultimo soggetto che agisce per la destinazione e, stipulando negozi con i terzi, contrae i relativi debiti, mentre optare per la prima soluzione avrebbe comportato il porre a carico del fiduciante una sorta di responsabilita` oggettiva per i debiti in questione[141]);

b) con quali modalita` i creditori titolari di pretese inerenti alla destinazione potessero aggredire – come da precedente punto a) - i beni personali del fiduciario, potendosi in astratto ipotizzare una responsabilità solidale di costui tanto meramente sussidiaria quanto paritetica[142].

Delle scelte operate dal legislatore, sui temi in esame, nell’art.2645-ter cc si è già detto in precedenza[143].

Quanto poi al disegno di legge n°854 – XVI° legislatura[144], in esso era prevista una separazione unilaterale - senza affrontare i problemi di cui sub a) e sub b) - salvo che il contratto prevedesse quella bilaterale[145].

La legge francese sulla fiducie prevede quanto segue:

- che di regola la separazione è unilaterale, con responsabilità sussidiaria del fiduciante ovvero, se il contratto di fiducie così prevede, del fiduciario[146];

- che ove il contratto di fiducie preveda, invece, la bilateralità della separazione, tale clausola potrà valere solo nei confronti dei creditori titolari di pretese inerenti alla destinazione i quali l’abbiano espressamente accettata[147].

Abbastanza simili sono le scelte operate dalla legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust e dalla legge n°43 sul negozio di affidamento fiduciario: in entrambe[148], infatti, la separazione è bilaterale se l’affidatario palesa tale sua qualità allorché contratta con il terzo (la legge sul trust aggiunge, però, che ciò accadrà anche laddove l’atto compiuto dal trustee e fonte dell’obbligazione sia inerente alla destinazione), unilaterale in caso contrario, senza che vengano affrontati – per quest’ultima ipotesi - i problemi di cui sub a) e sub b).

Nel caso del trust interno, la soluzione del problema dovrebbe dipendere, invece, dalla disciplina propria della legge regolatrice prescelta[149].

Secondo il diritto inglese, infatti, il trustee risponde delle obbligazioni inerenti al trust anche con il proprio patrimonio personale ed in solido con il patrimonio in trust, abbia egli o meno palesato al terzo la propria qualita` di trustee[150].

Tale principio viene spiegato con la considerazione che, non essendo il trust un soggetto di diritto, l’attivita` del trustee non puo` essere equiparata a quella di un organo di un ente e, come tale, non puo` che essere imputata al soggetto trustee.

La giurisprudenza inglese ha comunque precisato[151] che il trustee potrebbe limitare la sua responsabilita` ai soli beni in trust (ovvero, a seconda del tenore della pattuizione intervenuta, anche al valore dei beni in trust o a parte di detto valore: si avra` cosı`, a seconda del contenuto della clausola in questione, una responsabilita` intra vires e cum viribus ovvero meramente intra vires) ove il contratto da egli stipulato con il terzo contenga una clausola che lo preveda espressamente[152].

Ne discende che un trust regolato dal diritto inglese parrebbe caratterizzarsi per una separazione di tipo unilaterale (e con responsabilita` solidale fra patrimonio in trust e patrimonio personale del trustee), salvo che, nel singolo caso concreto, vi sia stato un patto contrario fra il trustee ed il terzo contraente.

Esistono, comunque, numerosi leggi diverse da quella inglese secondo le quali il trustee che abbia palesato al terzo tale sua qualita` rispondera` dei relativi debiti solo con i beni in trust (e quindi non solo intra vires, ma anche cum viribus), sı` che in tale ipotesi un trust interno regolato da una di tali leggi parrebbe fonte di una separazione di tipo bilaterale: si pensi, ad esempio, oltre che al già citato art.47 primo comma della legge sanmarinese, alla sect.32 della Trust Jersey Law 1984, come modificata da ultimo nel 2012[153].

L’impostazione del DCFR, infine, appare modellata su quella – sopra esposta - propria del trust di diritto inglese[154].

2.7 Causa del negozio

Dall’ampio tenore della lettera a) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[155] si desume che l’istituto della fiducia avrebbe potuto perseguire le cause negoziali più svariate.

Identica scelta era contenuta nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[156] ed è stata fatta propria dalle leggi sanmarinesi n°42 del 2010 sul trust[157] e n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[158].

La legge francese sulla fiducie contiene, invece, una rilevante (e, secondo l’orientamento forse più diffuso, ingiustificata[159]) limitazione, poiché vieta la causa liberale[160], così relegando l’istituto nell’area dei soli impieghi per finalità finanziarie o commerciali.

Un limite, pur se di natura diversa, è contenuto anche nel DCFR, secondo il quale, nel caso di trust di mero scopo (cioè senza beneficiari)[161], il negozio dovrà perseguire “public benefit purposes[162].

Resta da dire del trust interno e dell’atto di destinazione ex art.2645-ter cc.

Con riguardo al trust interno, le norme della Convenzione ratificata non contengono limitazioni di tipo causale[163].

Vi è solo da precisare che, in caso di trust di scopo, l’eventuale scelta della legge inglese quale legge regolatrice comporterà la possibilità di istituire solo un trust di tipo “charitable” (così precludendo impieghi di tipo, ad esempio, commerciale o finanziario), mentre altre leggi regolatrici ammettono qualunque ipotesi di trust di scopo[164].

Per quanto poi concerne l’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, tale norma testualmente richiede che il negozio persegua “interessi meritevoli di tutela riferibili riferibili a persone con disabilita`, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art.1322, secondo comma” e tale non felice espressione ha fatto sì che, come si è accennato in precedenza[165], si contrappongano[166] un orientamento per il quale tale “meritevolezza” va intesa come mera liceità degli interessi perseguiti[167] ed uno (ad oggi prevalente) secondo il quale, invece, occorrerebbe un quid pluris rispetto a detta liceità[168] (pur se – fra i fautori di quest’ultima tesi - non vi è concordia nell’individuare in cosa consista detto quid pluris[169]).

Appare dunque evidente come, laddove si aderisca a quest’ultima impostazione ermeneutica, ne deriverebbero notevoli limitazioni di tipo causale all’utilizzo del negozio di destinazione.

Occorre da ultimo precisare che, a seguito dell’avvento dell’art.2645-ter cc e  della suddetta impostazione ermeneutica restrittiva, non è mancato chi ha ritenuto che, anche in tema di trust interno, la mera liceità degli interessi realizzati non sia più sufficiente[170], pur se altrettanto diffusa parrebbe la tesi contraria[171].

La lettera d), punto 1), del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[172] dedicava una particolare attenzione alla figura della fiducia avente causa di garanzia, fornendo al legislatore delegato i seguenti criteri direttivi:

a) con tale contratto si sarebbero potuti garantire crediti determinati o determinabili, con previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito;

b) a pena di nullità, il contratto avrebbe dovuto indicare il debito garantito e il valore del bene trasferito in garanzia;

c) il contratto avrebbe potuto essere concluso solo con un fiduciante che agisse per scopi inerenti alla propria attivita` professionale o imprenditoriale;

d) il contratto avrebbe potuto garantire anche debiti diversi da quello in relazione al quale esso era stato originariamente stipulato (analogamente a quanto accade nella fideiussione omnibus), purché constasse nel contratto stesso una clausola in tal senso e purche´ tali debiti diversi derivassero da rapporti gia` costituiti al tempo della stipula del contratto, ovvero da costituirsi entro limiti temporali specificamente determinati;

e) si sarebbe dovuta prevedere la nullita` di qualunque clausola avente per oggetto o per effetto quello di liberare il fiduciario dall’obbligo di corrispondere al beneficiario (o, se diversamente previsto dal contratto, al fiduciante) il saldo netto risultante dalla differenza esistente, all’epoca della escussione della garanzia, tra il valore dei beni posti in garanzia e l’ammontare del debito garantito[173];

f) si sarebbe dovuto disciplinare l’ipotesi di garanzia “rotativa”, cioè la fattispecie in cui, in virtù di clausola espressa in tal senso, i beni concessi in garanzia potessero essere sostituiti nel corso del rapporto, disponendo in particolare che il valore dei beni sostitutivi non potesse essere superiore a quello dei beni sostituiti e che, in caso contrario, la garanzia non si estendesse oltre il valore del bene originario[174].

Appare evidente come la fonte ispiratrice di tale testo normativo sia costituita dalla normativa francese sulla fiducie a scopo di garanzia (detta “fiducie-sureté”), della quale ricalca numerosi principii[175].

Più scarna appare, invece, la disciplina contenuta nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[176], all’interno della quale compaiono soltanto alcuni dei criteri direttivi suindicati, cioè quelli di cui alle lettere a), c) ed e)[177].

La lettera p) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[178] affidava al legislatore delegato il compito di disciplinare l’utilizzo della fiducia nel contesto del diritto fallimentare “al fine di agevolare il riparto dell’attivo tra i creditori”, ove del caso anche derogando alla vigente normativa.

Tale norma aveva dunque presente l’utilizzo per tale finalità, nella prassi[179] (e con l’avallo di talune pronunzie giudiziarie[180]), dell’istituto del trust interno e le controversie sorte in ordine all’ammissibilità di un’operazione negoziale siffatta, paventandosi un’elusione delle norme fallimentari.

La lettera h) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[181] non prendeva posizione in ordine al tema in oggetto, limitandosi a demandare al legislatore delegato il compito di disciplinare la durata del contratto.

Nella legge di delega, pertanto, si sarebbe potuto prevedere sia una durata fissa, sia una durata massima, sia infine una durata illimitata[182].

La legge francese sulla fiducie e quella sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario (che entrambe non prevedono una figura negoziale di mero scopo, ma solo quella con beneficiari[183]) hanno scelto di prevedere una durata massima del negozio espressa in anni: 99 anni nel primo caso[184], 90 anni nel secondo[185].

Il disegno di legge n°854 – XVI legislatura[186] prevede una durata massima di 90 anni ovvero pari alla durata della vita del beneficiario, salvo che la fiducia sia di mero scopo e persegua una finalità socialmente utile, nel qual caso essa potrà anche durare illimitatamente[187].

Quanto poi all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, la norma ricalca la soluzione adottata dal predetto disegno di legge in tema di fiducia con beneficiari, prevedendo anch’essa una durata massima di 90 anni ovvero pari alla durata della vita del beneficiario[188]

La legge sanmarinese n°42 del 2010 in tema di trust[189] ha scelto per il trust con beneficiari una durata massima di 100 anni e per quello di mero scopo una durata che può anche essere illimitata.

La durata massima del trust interno, invece, dipende dalle previsioni in materia contenute nella legge regolatrice prescelta[190]: esistono così norme prevedenti una durata massima[191] e norme che giungono anche ad ammettere una durata illimitata, ora soltanto per i trusts di mero scopo[192], ora anche per i trusts con beneficiari[193].

Resta da dire del DCFR, il quale non si occupa affatto del profilo della durata del trust.

2.9 Diritti, poteri e obblighi del fiduciante

2.9.1 Considerazioni generali

La lettera e) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[194] affidava al legislatore delegato il compito di disciplinare i diritti, gli obblighi e i poteri del fiduciante.

Il legislatore delegato avrebbe, pertanto, potuto trarre utile spunto dai numerosi riferimenti alla materia in esame reperibili nella legge sammarinese n°42 del 2010 sul trust[195] (e, più in generale, nelle varie leggi straniere che possono regolare, a scelta del disponente, in trust interno[196]), nella legge sammarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[197], nel DCFR[198] e nella legge francese sulla fiducie[199]:

Assai più scarna è, invece, la disciplina contenuta nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[200] e nell’art.2645-ter cc[201].

In tale contesto, il legislatore delegato avrebbe in particolare dovuto affrontare due temi particolarmente importanti:

a) quello dell’ammissibilità o meno della cosiddetta “autodestinazione”, la quale si caratterizza per il fatto che il disponente è, altresì, l’unico beneficiario dei beni oggetto del patrimonio separato[202];

b) quello, connesso al tema sub a), dei limiti entro i quali il disponente può conservare diritti e poteri relativi al patrimonio separato dopo averlo creato senza snaturare il negozio costitutivo, dando vita a fattispecie simulatorie o comunque meritevoli di una diversa qualificazione giuridica.

2.9.2 Il problema dell’autodestinazione

Alla questione dell’ammissibilità dell’autodestinazione danno risposta positiva la legge francese sulla fiducie[203], la legge sammarinese n°42 del 2010 sul trust[204] e la legge sammarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[205], mentre la scelta effettuata in materia dal disegno di legge n°854 – XVI legislatura[206] è di segno opposto[207] e quella del DCFR appare non chiara[208].

Quanto poi al trust interno, la nostra dominante dottrina[209] ritiene che debba valere per esso lo stesso approccio ermeneutico adottato dalla dottrina inglese, per la quale l’autodestinazione è pacificamente ammissibile[210] (a patto che — s’intende — non si tratti di un trust affetto da simulazione, cioe` nel quale il trustee segua pedissequamente le istruzioni del disponente[211]), pur se non manca chi[212] evidenzia come siffatti trusts ‘‘sforzino fino al limite i principi giuridici dell’istituto’’ e, nella prassi, siano in definitiva rari (potendosene rinvenire “esempi in campo commerciale e finanziario, quando certe risorse devono essere apprese e gestite dal trustee prima di essere rimesse al beneficiario”).

Resta da dire dell’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, con riguardo al quale l’ammissibilità dell’autodestinazione è estremamente controversa[213].

Secondo una prima tesi[214], la coincidenza fra disponente ed unico beneficiario sarebbe ammissibile, ben potendo il disponente perseguire, mediante il negozio in esame, un suo personale interesse; risponde positivamente anche chi[215], pur ammettendo che in casi del genere l’effetto destinatorio viene in definitiva meno, sottolinea che comunque si produce l’effetto di separazione patrimoniale (e dunque l’effetto di inespropriabilita` del bene vincolato), il quale da solo giustificherebbe il negozio da un punto di vista causale.

L’impostazione che pare prevalente[216] ritiene, invece, inammissibile un negozio ex art. 2645-ter c.c. in cui il disponente sia l’unico beneficiario, in estrema sintesi per le seguenti ragioni:

a) la porzione di norma che consente di agire per la realizzazione della destinazione al disponente ed a qualsiasi interessato precluderebbe la configurabilita` di un interesse da realizzare del solo disponente, poiche´ in tal caso si avrebbe l’assurda conseguenza per cui, da un lato, il disponente potrebbe agire contro se stesso e, dall’altro lato, non potrebbero individuarsi soggetti legittimati ad agire diversi dal disponente;

b) se il disponente fosse anche beneficiario, il negozio sarebbe, in definitiva, privo di causa, mirando esclusivamente a conseguire, in danno dei creditori, l’effetto della separazione patrimoniale;

c) in stretta connessione con quanto riferito sub b), l’autodestinazione sarebbe possibile solo nei casi espressamente ed inequivocamente previsti dalla legge (si fa l’esempio, in ambito societario, dei patrimoni destinati delle s.p.a., di cui agli artt.2447-bis c.c. ss.), nei quali il legislatore ha individuato l’esistenza di un interesse meritevole di esser realizzato mediante lo strumento in questione e, quindi, l’assenza in capo al disponente di un intendimento fraudolento.

Se l’argomento sub a) non appare del tutto persuasivo[217], adeguata considerazione parrebbero meritare gli argomenti sub b) e sub c), non tanto per l’asserzione secondo la quale un negozio siffatto finirebbe per frodare i creditori (che´ contro tale eventualita` costoro ben potrebbero reagire con i noti strumenti dell’azione revocatoria e/o dell’azione di simulazione), quanto e soprattutto per le ombre che esso getta sull’esistenza di una causa (e quindi sulla validita` ) di un negozio del genere: l’attuale situazione d’incertezza operativa (dovuta anche all’assenza di responsi giurisprudenziali sul tema) parrebbe, quindi, consigliare all’interprete di non trascurare tali considerazioni (le quali — aggiungerei — dovrebbero forse esser tenute maggiormente presenti anche con riguardo ai trusts interni, non essendo affatto certo che possa ad essi de plano applicarsi il suesposto approccio della dottrina inglese che ammette l’autodestinazione nei trusts ‘‘stranieri’’).

La soluzione del problema, ad ogni modo, non parrebbe poter essere univoca, occorrendo forse considerare, caso per caso, se la funzione che il negozio e` chiamato a svolgere si identifichi o meno con il mero intento del disponente di conseguire la separazione patrimoniale, che´ solo in caso di risposta negativa parrebbe possibile affermare la validita` del negozio stesso[218]: particolarmente delicato e controverso appare in tale contesto, nonostante l’esistenza di plurime decisioni giudiziarie favorevoli[219], il problema dell’autodestinazione posta in essere da soggetti incapaci[220].

2.9.3 Il problema della perdita del controllo sui beni vincolati da parte del disponente

Come si è anticipato al § 2.9.1, il legislatore delegato avrebbe dovuto affrontare il delicato problema dei limiti entro i quali il disponente può conservare diritti e poteri inerenti al patrimonio separato dopo averlo creato senza snaturare il negozio costitutivo, dando vita a fattispecie simulatorie o comunque meritevoli di una diversa qualificazione giuridica (ad esempio in termini di mandato).

Al riguardo, utile punto di riferimento avrebbe potuto essere il dibattito sviluppatosi in tema di trust.

L’art.2 ultimo paragrafo della Convenzione afferma quanto segue: “Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative[221] non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”.

Considerato che il precedente primo paragrafo della norma postula - perché possa ritenersi esistente un trust - che il disponente abbia posto i beni “sotto il controllo” del trustee, ciò significa che egli ben può riservarsi (prevedendoli nell’atto istitutivo) poteri e/o diritti inerenti ai beni in trust, purché essi non siano tali, per natura e/o estensione, da far ritenere che costui – a dispetto della costituzione del trust - non ha affatto perso il controllo sui beni che ne sono oggetto: in quest’ultimo caso, infatti, dovrà ritenersi assente la volontà di istituire effettivamente un trust, il quale sarà dunque un trust “fasullo” (sham)[222].

La Convenzione non fornisce indicazioni di dettaglio utili ad individuare con certezza il limite varcato il quale si è in presenza di uno sham trust, così rendendo particolarmente delicato il compito dell’interprete[223] (e tali difficoltà sono fra l’altro aumentate dopo che anche il fisco ha ritenuto, in modo per lo più fuorviante, di dover prendere posizione sull’argomento[224]).

2.10 Diritti, poteri e obblighi del fiduciario

2.10.1 Considerazioni generali

La lettera e) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[225] affidava al legislatore delegato il compito di disciplinare i diritti, gli obblighi e i poteri del fiduciario; la successiva lettera f), inoltre, si riferiva specificamente all’esigenza di disciplinare l’obbligo di rendiconto[226].

Anche in questo caso, pertanto, il legislatore delegato avrebbe potuto trarre utile spunto dai numerosi riferimenti alla materia in esame reperibili nella legge sammarinese n°42 del 2010 sul trust[227] (e, più in generale, nelle varie leggi straniere che possono regolare, a scelta del disponente, in trust interno[228]), nella legge sammarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[229] e nel DCFR[230].

Assai più scarna è, invece, la disciplina contenuta nella legge francese sulla fiducie[231], nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[232] e nell’art.2645-ter cc[233].

In tale contesto, il legislatore delegato avrebbe in particolare dovuto affrontare un tema particolarmente importante: quello dell’ammossibilità di una fattispecie in cui il fiduciario sia, altresì, il solo beneficiario.

2.10.2 Il problema del fiduciario unico beneficiario

Al problema in esame danno risposta negativa il disegno di legge n°854 – XVI legislatura[234], la legge sammarinese n°42 del 2010 sul trust[235] (trattasi, del resto, di un principio fermo del diritto dei trusts[236], valevole dunque anche in tema di trust interno), la legge sammarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[237] ed il DCFR[238].

La legge francese sulla fiducie considera, invece, ammissibile tale fattispecie[239] ed analoga risposta positiva viene fornita con riferimento all’art.2645-ter cc dalla (scarsa) dottrina che si è occupata della questione[240].

2.11 La cessazione dall’ufficio del fiduciario ed il trasferimento dei beni destinati da costui al fiduciario subentrante

Le lettere g) ed h) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[241] affidavano al legislatore delegato il compito di disciplinare sia la cessazione del fiduciario dall’incarico (prevedendo la possibilita` di sua sostituzione anche da parte del giudice e l’ingresso del nuovo fiduciario nella titolarita` dei beni oggetto del rapporto), nonché la revoca e la rinuncia del fiduciario, sia la possibilita` per il giudice di nominare, in caso di urgenza, un fiduciario provvisorio.

Il profilo più interessante è forse costituito dall’espressa previsione di un intervento giudiziale nelle vicende inerenti alla titolarità dell’ufficio fiduciario: tale aspetto, infatti, se risulta disciplinato nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[242], nella legge francese sulla fiducie[243], nella legge sammarinese n°42 del 2010 sul trust[244], in quella n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[245] e nel DCFR[246], è oggetto di discussioni in tema di trust interno[247] e di atto di destinazione ex art.2645-ter cc.

Quanto al trust interno, non pare affatto certo che il giudice italiano possa emettere un provvedimento di nomina  o revoca del trustee[248], poiché i provvedimenti di volontaria giurisdizione[249] sono soggetti al principio di tipicita`[250] e non esistono, nel nostro ordinamento, norme analoghe a quelle che, in altri ordinamenti[251], attribuiscono al giudice un potere siffatto[252].

A favore della soluzione contraria si potrebbe, comunque, sostenere che in base all’art.8 paragrafo secondo lettera a) della Convenzione e` la legge regolatrice a disciplinare la successione del trustee, onde concludere che, per effetto della ratifica della Convenzione con legge n°364 del 1989, e` stata introdotta in Italia una nuova ipotesi extra codices (il riferimento e` al c.c. ed al c.p.c.) di provvedimento di volontaria giurisdizione[253].

Un ulteriore argomento a favore della tesi positiva potrebbe essere rinvenuto[254] nella considerazione che optare per la tesi contraria significa, in definitiva, rischiare di vanificare l’avvenuta ratifica della Convenzione (anche avuto riguardo all’art. 11 di essa), sı` che potrebbero estendersi al trustee ed al guardiano i principi normativi che valgono in generale per gli uffici di diritto privato ed in base ai quali sovente il giudice puo` nominare o revocare il soggetto che ne e` titolare.

Per ovviare alle suaccennate difficolta` ermeneutiche parrebbe consigliabile l’inserimento nell’atto istitutivo di una clausola che demanda ad un soggetto privato l’effettuazione dei detti provvedimenti di nomina e revoca, mentre appare sconsigliabile l’uso di una clausola (in realta` sovente utilizzata) secondo la quale i provvedimenti in esame competono al giudice italiano, ma se costui rifiutera` di provvedere potranno esser richiesti al giudice dello Stato la cui legge regola il trust.

Detta clausola, infatti, oltre ad eventualmente instillare nel giudice italiano adito dubbi che — magari — egli non si sarebbe neppure posto, nella sua prima parte lascia impregiudicato (poiche´ ‘‘jura novit curia’’) il problema della competenza o meno del giudice italiano, mentre nella sua seconda parte parrebbe affetta da nullita` , non sembrando possibile radicare la competenza ad emettere provvedimenti di volontaria giurisdizione in un luogo diverso da quello in cui sono ubicati gli interessi da proteggere (nel nostro caso: l’Italia, essendo italiani i beneficiari del trust).

Cio` parrebbe desumibile[255] dall’art. 28 c.p.c., nella parte in cui esso si riferisce ‘‘ai procedimenti in camera di consiglio’’: tale espressione viene infatti interpretata sia dalla dottrina dominante[256] che dalla giurisprudenza[257] come concernente la totalita` dei procedimenti di volontaria giurisdizione.

Altra parte della dottrina afferma, invece, che tale clausola e` ammissibile senza motivare sul punto[258] ovvero limitandosi ad affermare[259] che il foro italiano sarebbe semplicemente, rispetto ai provvedimenti di volontaria giurisdizione concernenti un trust interno, un ‘‘forum conveniens’’.

Quanto, infine, all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, la scarsa dottrina che si è occupata dell’argomento ha ipotizzato[260] che al giudice potrebbe essere richiesta la revoca del gestore e la sua sostituzione con altro soggetto, ma a ben guardare la correttezza di tale tesi non appare certa, perche´ la norma non prevede espressamente tale provvedimento ed occorre, al solito, tener conto della tipicita` dei provvedimenti di volontaria giurisdizione (un argomento a favore della tesi positiva, ad ogni modo, potrebbe forse essere ricavato dal fatto che la norma consente a qualunque interessato - incluso il disponente - di agire per la realizzazione degli interessi inerenti alla destinazione e tale generica previsione potrebbe includere anche il ricorso al giudice volto ad ottenere i provvedimenti in questione).

La suaccennata incertezza esistente, nella materia in esame, in materia tanto di trust interno quanto di atto di destinazione ex art.2645-ter cc rendono, pertanto, opportuno (onde evitare di dover ricorrere al giudice e correre, così, il rischio di un rifiuto di provvedere con la connessa paralisi della gestione dei beni) che il disponente riservi a se stesso, ovvero attribuisca ad altro soggetto coinvolto nel negozio (il beneficiario; il soggetto deputato al controllo del gestore[261]) un siffatto potere di revoca e sostituzione del gestore.

Un altro profilo di estremo interesse che il decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria affidava alla regolamentazione del legislatore delegato è quello delle modalità di trasferimento della proprietà dei beni destinati dal fiduciario che sia cessato dall’ufficio per qualunque ragione (revoca[262], dimissioni, morte se persona fisica[263] o estinzione se persona giuridica, scadenza del termine, ecc.) a quello subentrante.

Il legislatore delegato, pertanto, di sarebbe trovato di fronte ad un’alternativa: prevedere che il suddetto trasferimento potesse avvenire solo in presenza di una conforme volontà del fiduciario uscente (in difetto della quale – come ben potrebbe accadere ad esempio laddove il trustee si sia visto revocare l’incarico - gli interessati avrebbero potuto ottenere un provvedimento giudiziale traslativo emesso all’esito di un procedimento cui detto legislatore delegato avrebbe potuto conferire natura contenziosa, sulla scorta dell’art.2932 cc, oppure – più correttamente - volontaria[264]) ovvero prevedere che esso avesse luogo ipso jure (cioè senza necessità del consenso del fiduciario uscente), per effetto del semplice verificarsi della causa di cessazione dall’ufficio e del subentro nel medesimo di un nuovo soggetto.

Quest’ultima soluzione sarebbe stata nettamente preferibile: non a caso, infatti, essa è prevista dalla legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[265], dalla legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[266], dal DCFR[267] e dal disegno di legge n°854 - XVI legislatura[268].

La legge francese sulla fiducie, invece, prevede che l’effetto traslativo in questione possa discendere solo da un provvedimento giudiziale[269] ed ovvia al problema della lunghezza del relativo processo attribuendo al giudice anche il potere di nominare un fiduciario provvisorio.

Nel contesto del trust interno la questione, pur dibattuta[270], tende ad essere risolta nel senso dell’automatismo del passaggio della titolarità dei beni in trust dal trustee uscente a quello subentrante[271], pur se la prassi, vista l’incertezza esistente in materia ha, a titolo prudenziale, escogitato una serie di accorgimenti sui quali non è possibile soffermarsi nella presente sede[272].

Con riguardo all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc., infine, la questione non è stata, a quanto consta, affrontata (e su tale circostanza ha probabilmente influito sia il fatto che l’ammissibilità di un atto di destinazione prevedente un trasferimento dei beni ad un terzo gestore è controversa, sia il fatto che – anche a voler risolvere tale problema in senso positivo – non v’è affatto concordia sulla qualificazione giuridica da attribuire al gestore[273].

2.12 Il soggetto deputato al controllo dell’attività gestoria del fiduciario

La lettera e) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[274] affidava al legislatore delegato il compito di disciplinare i diritti, gli obblighi e i poteri del “terzo che sia nominato per far valere gli obblighi del fiduciario”, così introducendo una figura ulteriore deputata al controllo della gestione dei beni vincolati, la quale ricorre anche nel disegno di legge n°854 - XVI legislatura[275], nella legge sulla fiducie francese[276], nella legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[277], nella legge sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[278], nel DCFR[279] e nel contesto dei trusts interni[280].

Quanto poi all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, pur se la norma nulla prevede al riguardo la dottrina tende ad ritenere ammissibile la previsione di una figura siffatta[281].

Un’ultima osservazione s’impone: se pure il disegno di legge comunitaria non vi faceva riferimento - limitandosi a prevedere la nomina del controllore in via meramente eventuale - il legislatore delegato avrebbe dovuto opportunamente precisare[282] che la presenza di tale figura sarebbe stata obbligatoria nel contratto di fiducia di mero scopo[283], onde ovviare alla mancanza, in tal caso, dei soggetti maggiormente interessati alla realizzazione delle finalità della destinazione (cioè dei beneficiari)[284].

2.13 L’esclusione dei beni oggetto della fiducia dal regime di comunione legale e dalla successione mortis causa del fiduciario

La lettera c) punto 1) del decaduto art.10 sesto comma del disegno di legge comunitaria[285] affidava al legislatore delegato il compito di prevedere che i beni oggetto della fiducia fossero esclusi sia dal regime di comunione legale tra coniugi che dalla successione mortis causa del fiduciario persona fisica.

Quello in esame costituisce, all’evidenza, un importante corollario dell’effetto proprio della separazione patrimoniale, il quale è presente nella legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust[286], in quella n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario[287], nel DCFR[288] ed in tema di trust interno[289].

Nessun riferimento ad esso è invece reperibile nella legge francese sulla fiducie[290], nel disegno di legge n°854 – XVI legislatura[291] e nell’art.2645-ter cc.

Con riferimento a quest’ultimo istituto, pertanto, si discute sull’applicabilità o meno del principio in esame[292].

Secondo alcuni autori[293], appare ipotizzabile l’estensione ai beni destinati di quell’immunita` dall’effetto legale dell’acquisto alla comunione legale che viene in dottrina affermata[294] per ogni acquisto che, essendo meramente ‘‘strumentale’’, non venga a determinare nella sfera del coniuge acquirente un incremento patrimoniale di carattere definitivo.

In senso contrario si e` , pero`, affermato sia — genericamente — che manca una norma idonea ad impedire la caduta del bene destinato nella comunione legale del gestore[295], sia — piu` specificamente — che la suddetta tesi si fonda su un presupposto (quello dell’esclusione della proprieta` fiduciaria, ed in genere degli acquisti meramente «strumentali» e «non definitivi», dalla comunione legale dei beni) non condivisibile[296]. Quest’ultima impostazione ermeneutica, infatti, evidenzia, con riferimento all’acquisto del mandatario senza rappresentanza, che esso non cade in comunione legale solo se ha ad oggetto un bene mobile: in tal caso, infatti, poiche´ dall’art. 1706 primo comma c.c. si evince che, all’esito di tale operazione, la titolarita` del bene mobile e` ipso jure del mandante, se ne deve dedurre che l’acquisto del mandatario e` puramente strumentale all’acquisto di quest’ultimo, sı` che la norma citata (la quale prevede — cosı` come accade nell’ipotesi di vendita di cosa altrui ex art. 1478 c.c. — un’ipotesi speciale di acquisto ex lege) prevale sulla regola generale dell’acquisto ex lege in comunione legale prevista dall’art. 177 primo comma lettera a) c.c.; nel caso, invece, in cui il mandatario senza rappresentanza abbia acquistato un bene immobile o mobile registrato — prosegue la tesi in esame — la caduta di tale acquisto nella sua comunione legale e` inevitabile, poiche´ in base all’art. 1706 secondo comma c.c. non si determina alcun acquisto ex lege in capo al mandante, ma esiste un mero obbligo di trasferire a carico del mandatario, sı` che non vi e` ragione per escludere l’applicazione dell’art. 177 primo comma lettera a) c.c.

A conforto della sua impostazione, la tesi in esame evidenzia come anche la Suprema Corte[297] abbia statuito che l’acquisto del mandatario senza rappresentanza[298] cade in comunione legale e che, pertanto, il coniuge del mandatario ben puo` chiedere l’annullamento, ex art. 184 primo e secondo comma c.c., del contratto preliminare (recante, ovviamente, quietanza relativa al prezzo ivi indicato) che il partner abbia stipulato con il mandante allo scopo di ritrasferirgli il bene ex art. 1706 secondo comma c.c[299].

Appare forse preferibile la tesi secondo la quale il bene destinato ex art. 2645-ter c.c. non cade nell’eventuale comunione legale del gestore, poiché la tesi contraria si fonda su un principio — quello della caduta in comunione legale degli acquisti del mandatario senza rappresentanza o del fiduciario — il quale, se pure e` plausibile per questi ultimi negozi, non appare de plano estendibile anche all’acquisto del gestore ex art. 2645-ter c.c.

Se e` vero, infatti, che tanto il mandatario quanto il fiduciario sono titolari di una proprieta` nell’interesse altrui, non e` men vero che cio` avviene in virtu` di un meccanismo — l’acquisto di una proprieta` piena gravata da una mera obbligazione di trasferimento — la cui rilevanza esterna e` assai limitata: l’obbligazione di trasferimento e` infatti non trascrivibile, sı` che — come risulta dall’art. 1706 secondo comma c.c. — il mandante o fiduciante puo` riuscire a far valere erga omnes il suo diritto al trasferimento solo nell’eventuale momento patologico del rapporto (cioe` allorche´ il mandatario o il fiduciario si rifiutassero di effettuarlo), trascrivendo la domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. volta a conseguirlo.

Cio` non accade affatto, invece, ai beneficiari del negozio di destinazione (cosı` come ai beneficiari di un trust), i quali possono opporre ai terzi il loro diritto a ricevere le utilita` del bene destinato (e quello, eventuale, a vederselo trasferito alla fine della destinazione) sin dall’epoca della trascrizione del negozio che da` vita al vincolo: cio` significa, quindi, che la proprieta` del gestore nasce affetta da un quid pluris rispetto alla mera obbligazione di trasferimento rilevante inter partes che grava sul mandatario o sul fiduciario, in quanto questo quid pluris e` — appunto — ab initio opponibile ai terzi[300].

In altri termini, come osservato in altra sede[301], l’acquisto dei beni destinati da parte del gestore parrebbe collocarsi totalmente al di fuori della logica degli acquisti in comunione legale, poiche´ egli e` titolare — analogamente al trustee — di un nuovo tipo di ufficio di diritto privato[302], il quale richiede che egli sia, per tutto il tempo in cui ricopre l’ufficio, proprietario dei beni gestiti, sı` che detta investitura proprietaria si giustifica solo per consentirgli di svolgere le sue mansioni.

Vi e` , poi, un argomento ulteriore che appare utilmente spendibile a favore della tesi qui preferita.

La normativa sulla comunione legale contiene talune previsioni in cui la modalita` di utilizzo (cioe` la destinazione) di un bene acquistato dal coniuge assume rilievo preminente rispetto alla regola generale della caduta del bene in comunione legale: e` il caso degli artt. 179 primo comma lettere c) e d) c.c., secondo i quali i beni di uso strettamente personale e quelli che servono all’esercizio della professione sono — appunto — di proprieta` esclusiva del coniuge acquirente.

Tanto premesso, parrebbe a fortiori doversi escludere dalla comunione legale un bene che — come accade nell’ipotesi ex art. 2645-ter c.c. — e` per definizione destinato ad essere utilizzato addirittura nell’interesse di terzi[303].

Resta da dire del problema dell’esclusione o meno del bene destinato ex art.2645-ter cc dalla successione mortis causa del gestore.

Con riguardo al negozio di destinazione statico, secondo un autore[304] la morte del disponente-gestore comportera` la cessazione della destinazione, sı` che il bene cadra` nella successione di costui privo del vincolo che l’affettava.

L’opinione dominante[305] afferma, invece, che in tal caso il bene vincolato cade nella successione del disponente-gestore deceduto e che il vincolo permane, sı` che nuovo gestore sara` l’erede o il legatario del de cuius.

Riterrei di condividere quest’ultima opinione, poiche´ appare arbitrario collegare senz’altro alla morte del disponente-gestore la fine del vincolo pur quando cio` non sia stato espressamente previsto nel negozio istitutivo del medesimo.

Alla luce della surriferita opinione dominante, pertanto, pur se il bene, a differenza di quanto accade in tema di trust, ha l’attitudine a cadere nella successione del gestore, cio` non comporta affatto il venir meno della destinazione, stante la permanenza in vita del vincolo ad essa inerente e dei poteri-doveri inerenti all’ufficio gestorio.

Occorre poi chiedersi se il disponente-gestore possa (se si aderisce alla tesi dominante) evitare la caduta del bene vincolato nella propria successione (e quindi l’assunzione dell’incarico gestorio da parte dei suoi eredi o legatari), ovvero (se invece si accede alla tesi minoritaria) evitare la fine della destinazione, individuando (nello stesso negozio ex art. 2645-ter c.c. o in un successivo atto inter vivos che egli si sia riservato il potere di compiere) il soggetto cui la proprieta` vincolata in questione (ed il correlato ufficio gestorio) spettera` dopo la sua morte.

I pochi autori che accennano al problema[306] rispondono positivamente, ma senza motivare al riguardo.

Riterrei[307] che la soluzione positiva sia condivisibile, per ragioni analoghe a quelle che paiono spendibili con riguardo al trust: l’atto fra vivi recante designazione, da parte del disponente, del gestore che gli subentrera` dopo la sua morte, avendo natura di atto di investitura in un ufficio di diritto privato ed attributivo di una proprieta` di cui il gestore non puo` godere in alcun modo, non pare infatti comportare violazione alcuna dei nostri principi successori, con particolare riferimento al divieto di cui all’art.458 c.c[308].

Taluno ha anche ipotizzato[309] che, in difetto di una siffatta previsione da parte del disponente, qualunque interessato all’attuazione della destinazione potrebbe adire il giudice allo scopo di far nominare a quest’ultimo il sostituto del disponente-gestore deceduto.

La fondatezza di tale conclusione non appare pero` certa[310], poiche´ la norma si limita ad attribuire a qualunque interessato alla realizzazione della destinazione il diritto di rivolgersi al giudice, ma non prevede espressamente che quest’ultimo possa emettere un siffatto provvedimento di nomina e si pone il consueto problema della tipicita` dei provvedimenti di volontaria giurisdizione[311].

Con riguardo, poi, al negozio di destinazione dinamico, la dottrina che appare maggioritaria[312] afferma che il bene vincolato cade nella successione del gestore deceduto e che il vincolo permane, sı` che nuovo gestore sara` l’erede o il legatario del de cuius.

Secondo altra opinione[313], invece, i successori mortis causa del gestore, pur subentrando nella titolarita`del bene che permane vincolato, non saranno gravati dall’obbligo gestorio (il quale, pertanto, si estinguera`), ostandovi l’intuitus personae che lo caratterizzerebbe: cio` avuto riguardo anche alla previsione dell’art. 1722 n. 4 c.c., secondo la quale il mandato si estingue per la morte del mandatario.

Vi e` poi un’ulteriore tesi[314] secondo la quale l’intuitus personae che connota l’incarico gestorio comporterebbe la cessazione della destinazione e quindi il ritorno del bene, libero da vincoli, nella titolarita` del disponente: cio` sulla base dell’art. 1722 n. 4 c.c. e comunque a causa della risoluzione del negozio ex art. 2645-ter c.c. per sopravvenuta impossibilita`.

La seconda e la terza delle tesi appena esposte, le quali in definitiva postulano, rispettivamente, una minore funzionalita` della destinazione ovvero addirittura la sua cessazione a seguito della morte del gestore, appaiono pero` difficilmente condivisibili.

In primo luogo, l’art. 2645-ter c.c. prevede una durata del vincolo tendenzialmente assai lunga, sı` che appare illogico ritenere che, laddove il gestore iniziale deceda in costanza della destinazione (ipotesi questa non improbabile: si pensi al caso in cui il vincolo debba durare 90 anni), non possa esservi piu` alcun soggetto gravato dall’obbligo gestorio.

In secondo luogo, l’applicabilita` dell’art. 1722 n. 4 c.c. alla figura del gestore appare tutt’altro che scontata, ove si consideri che quest’ultimo — gravato com’e` da un ufficio di diritto privato comportante la titolarita` strumentale del bene vincolato non sembra sic et simpliciter assimilabile ad un mandatario.

In terzo luogo, la circostanza che il disponente non abbia espressamente previsto la fine della destinazione in caso di morte del gestore ed abbia deciso di non avocare a se´ , ne´ di attribuire ad uno specifico soggetto, il ruolo di gestore al verificarsi di detto evento, parrebbe smentire che l’incarico a suo tempo da egli conferito al gestore deceduto fosse caratterizzato da un peculiare intuitus personae.

Occorre adesso chiedersi (cosı` come si e` fatto in tema di negozio di destinazione statico) se il disponente possa evitare la caduta del bene vincolato nella successione del gestore (se si aderisce alla prima o alla seconda delle tesi suesposte) ovvero la cessazione del vincolo (ove invece si acceda alla terza) individuando (nello stesso negozio ex art. 2645-ter c.c. ovvero, se trattasi di negozio inter vivos, in un successivo atto inter vivos o — se egli premuore al gestore — mortis causa che egli si sia riservato di compiere) il soggetto cui la proprieta` vincolata in questione (ed il correlato ufficio gestorio) spettera` dopo la morte del gestore.

Taluni autori[315] rispondono positivamente, ma senza motivare.

Un altro autore[316] accenna, invece, alla possibilita` che in tal modo risulti violato il divieto dei patti successori, pur se ha dubbi sulla correttezza di tale tesi, stante la peculiare natura della proprieta` attribuita al gestore.

Riterrei che la soluzione positiva sia, al solito, da condividere[317] per ragioni analoghe a quelle viste in tema di trust: la peculiare natura dell’ufficio del gestore e della sua situazione proprietaria, infatti, postula che non possa ipotizzarsi violazione ne´ del divieto ex art. 458 c.c. ne´ di quello di fedecommesso.

Come si e` visto in tema di negozio di destinazione statico, anche con riguardo a quello dinamico vi e` chi[318] afferma, sia pure senza motivare, che anche il giudice, ove il disponente nulla abbia previsto al riguardo, potrebbe nominare, su istanza di qualunque interessato, il sostituto del gestore deceduto (onde, al solito, evitare che la proprieta` del bene vincolato e l’incarico gestorio competano agli eredi o legatari di costui).

Tale tesi desta, pero` , serie perplessita`[319], per le ragioni gia` esposte in precedenza.

 

[1]  Questo era il testuale tenore del suddetto art.10:

“1. Il Governo e` delegato ad adottare, entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o piu` decreti legislativi recanti la disciplina della fiducia.

a) prevedere, nell’ambito del Titolo III del libro IV del Codice civile, la disciplina speciale del contratto di fiducia, quale contratto con cui il fiduciante trasferisce diritti, beni o somme di denaro specificamente individuati in forma di patrimonio separato ad un fiduciario che li amministra, secondo uno scopo determinato, anche nell’interesse di uno o piu` beneficiari determinati o determinabili;

b) prevedere che il contratto di fiducia venga stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata a pena di nullita` ;

c) prevedere, quali effetti del contratto, la separazione patrimoniale, la surrogazione del fiduciario e l’opponibilita` del contratto ai terzi ed ai creditori mediante idonee formalita` pubblicitarie riguardanti i diritti ed i beni che costituiscono oggetto della fiducia. In particolare: 1) escludere che, qualora il fiduciario sia una persona fisica, i diritti ed i beni oggetto del rapporto siano parte della comunione legale tra coniugi, o cadano in successione; 2) prevedere che il denaro facente parte del patrimonio fiduciario sia versato in un deposito nella disponibilita` del fiduciario e che in tale ipotesi il contratto di fiducia, fermo restando il vincolo di forma di cui alla lettera b), si perfezioni con il versamento dell’intero importo;

d) dettare una disciplina specifica per: 1) la fiducia a scopo di garanzia, quale contratto con cui si garantiscono crediti determinati o determinabili, con previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito. In particolare prevedere: 1.1) che risulti dal contratto, a pena di nullita` , il debito garantito e il valore del bene trasferito in garanzia; 1.2) che il contratto possa essere concluso esclusivamente con un fiduciante che agisce per scopi inerenti alla propria attivita` professionale o imprenditoriale; 1.3) che la fiducia possa essere destinata a garantire debiti diversi da quelli per cui era stata originariamente costituita, qualora l’atto costitutivo preveda tale possibilita` e purche´ si tratti di crediti derivanti da rapporti gia` costituiti ovvero da costituirsi entro limiti temporali specificamente determinati; 1.4) la nullita` di qualunque patto che abbia per oggetto o per effetto di liberare il fiduciario dall’obbligo di corrispondere al beneficiario o, se diversamente previsto dal titolo, al fiduciante, il saldo netto risultante dalla differenza tra il valore dei beni costituenti la garanzia e l’ammontare del debito garantito, all’epoca della escussione della garanzia; 1.5) la disciplina per il caso in cui i beni concessi in garanzia, anche nell’ipotesi di complesso di beni o altri elementi aziendali, siano sostituiti nel corso del rapporto, disponendo in particolare che il valore dei beni sostitutivi non possa essere superiore a quello dei beni sostituiti e che, qualora lo sia, la garanzia non si estenda oltre il valore del bene originario. 2) il contratto di fiducia a scopo assistenziale, prevedendo che il valore dei beni conferiti non possa eccedere i bisogni del beneficiario e facendo salve le disposizioni a tutela dei diritti dei legittimari. Tali disposizioni non si applicano qualora il beneficiario sia una persona disabile;

e) disciplinare i diritti, gli obblighi e i poteri del fiduciario e del fiduciante, o del terzo che sia nominato per far valere gli obblighi del fiduciario;

f) disciplinare l’opponibilita` ai terzi aventi causa delle eventuali limitazioni apposte ai poteri del fiduciario e l’obbligo di rendiconto;

g) disciplinare la cessazione del fiduciario dall’incarico, prevedendo la possibilita` di sua sostituzione anche da parte del giudice e l’ingresso del nuovo fiduciario nella titolarita` dei beni oggetto del rapporto;

h) disciplinare la durata del contratto, la revoca e la rinuncia del fiduciario, nonche´ la possibilita` di nominare da parte del giudice, in caso di urgenza, un fiduciario provvisorio;

i) disciplinare le cause di scioglimento del contratto di fiducia, prevedendo tra di esse l’unanime deliberazione di tutti i beneficiari, purche´ pienamente capaci di agire;

l) determinare i casi in cui gli effetti del contratto di fiducia possono derivare dalla sentenza del giudice;

m) prevedere che la disciplina della fiducia si applichi anche qualora gli effetti di questa derivino da testamento, salva la disciplina contenuta nell’articolo 627 del codice civile;

n) prevedere che la disciplina della fiducia si applichi anche nell’ipotesi in cui il titolare di beni se ne dichiari fiduciario per il perseguimento di uno scopo nell’interesse di terzi beneficiari;

o) dettare norme di coordinamento e, ove necessario per la realizzazione dei criteri di delega precedenti, di deroga alla disciplina di tutela dei creditori, alla disciplina sul contratto a favore di terzo, alla disciplina sulla cessione dei crediti futuri ed alla disciplina degli strumenti finanziari;

p) dettare norme di coordinamento e, ove necessario per la realizzazione dei criteri di delega precedenti, di deroga alla disciplina fallimentare, regolando in particolare la possibilita` per curatore fallimentare di concludere il contratto di fiducia al fine di agevolare il riparto dell’attivo tra i creditori;

q) assicurare, in ogni caso, il coordinamento con le norme vigenti in materia di antiriciclaggio, antimafia, conflitto di interessi ed a tutela dell’ordine pubblico;

r) dettare, ove necessario, norme di coordinamento con la disciplina fiscale vigente in materia di trust. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi e maggiori oneri per il bilancio dello Stato”.

Si precisa subito che, per sopravvenute ragioni di spazio, nella presente sede non saranno trattati i temi, pur rilevanti, della pubblicità ed opponibilità ai terzi [previsto dalle lettere c ed f del disegno di legge], delle cause di cessazione [previsto dalle lettere h) ed i) di esso] e della tutela dei legittimari [previsto dalla lettera d), punto 2) di esso].

Del disegno di legge vi è un Dossier (il n°243 del settembre 2010) redatto dal Servizio Studi, consultabile all’indirizzo http://www.senato.it/documenti/repository/dossier/studi/2010/Dossier_243.pdf. Il succitato art.10 era di tenore sostanzialmente identico a quello dell’art.1 di un altro disegno di legge di iniziativa governativa, quello n°2284 – XVI legislatura recante “Delega al Governo per apportare modifiche al codice civile in materia di disciplina della fiducia e del contratto autonomo di garanzia, nonché modifica della disciplina dell'adempimento, della clausola penale, della conclusione del contratto e del codice del consumo in materia di disciplina del credito al consumo”, disegno quest’ultimo che, assegnato in data 3 agosto 2010 ad una Commissione referente del Senato, non è poi mai stato oggetto di lavori parlamentari (esso è consultabile all’indirizzo http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=16&id=504011).

Entrambi i progetti normativi in esame prendevano, a loro volta, ampio spunto da un disegno di legge precedente, il n°854 – XVI legislatura (consultabile all’indirizzo http://www.senato.it/leg/16/BGT/Schede/Ddliter/31865.htm) che, assegnato in data 22 gennaio 2009 ad una Commissione referente del Senato, non è poi mai stato oggetto di lavori parlamentari: esso recepiva l’esito dei lavori di una commissione di studio formata dal Consiglio Nazionale del Notariato (e di cui facevano parte, oltre al sottoscritto, il Prof.Andrea Zoppini, il Prof.Michele Graziadei, il Dott.Roberto D’Imperio ed i notai Daniele Muritano, Maurizio D’Errico e Paolo Piccoli).

[2] Il disegno di legge recava ivi il n°2322 – XVI legislatura e l’iter di esso è consultabile all’indirizzo http://www.senato.it/leg/16/BGT/Schede/Ddliter/35780.htm. Giova precisare che il disegno di legge n°2284, cui si è fatto riferimento nella precedente nota 1, è accompagnato da una relazione illustrativa (consultabile all’indirizzo http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=16&id=504011) il cui contenuto appare di estrema utilità per chiarire quali erano gli intendimenti perseguiti, mercé l’introduzione dell’istituto della fiducia, non solo da detto disegno di legge, ma anche da quello n°2322 qui in esame. Detta relazione afferma, infatti, quanto segue: “Nell’ultimo decennio il mercato italiano ha registrato una crescente domanda di prestazioni legali e più ampiamente professionali inerenti a operazioni fiduciarie. Questa domanda si è tradotta in larga misura nella ricerca di soluzioni basate sul ricorso al trust. Con l’entrata in vigore della convenzione sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento, ratificata e resa esecutiva dalla legge 16 ottobre 1989, n. 364, si è invero aperta la via allo sviluppo di una prassi italiana in materia. La convenzione de L’Aja consente, infatti, di sottoporre alla legge straniera anche fattispecie e rapporti prevalentemente localizzati in Italia, in forza del principio di autonomia nella scelta della legge applicabile al trust. È opportuno però chiarire che, sebbene la prassi italiana in materia di trust al momento si giovi di questa apertura, lo strumento internazionalprivatistico ora ricordato non impone all’Italia l’obbligo di riconoscere trust interamente localizzati nel nostro territorio. L’operatore italiano si è rivolto al trust retto dalla legge straniera a causa dell’assenza nel diritto italiano di un istituto equivalente sotto il profilo della completezza, della flessibilità e della coerenza interna delle norme che lo regolano. L’introduzione nel codice civile dell’articolo 2645-ter sulla trascrizione dei vincoli derivanti da atti di destinazione è stata senza dubbio ispirata dalla volontà di arginare il ricorso alla legge straniera da parte di soggetti italiani in contesti in cui la prassi si orientava verso l’utilizzo del trust. Il passo compiuto in tale direzione non consente ancora, tuttavia, all’Italia di disporre di uno strumento di utilità generale, che possa competere con il trust. La norma di delega mira a introdurre nell’ordinamento giuridico italiano tale strumento di utilità generale nella forma del contratto di fiducia all’interno del titolo III del libro quarto del codice civile, nel quale è contemplata altresì la disciplina sul contratto di mandato. La scelta di predisporre una disciplina del contratto di fiducia è resa strettamente necessaria dall’esigenza di allineamento dell’ordinamento interno rispetto ai principi del diritto comunitario in corso di consolidamento. Al riguardo è necessario rammentare il Draft Common Frame of Reference del 2009, elaborato su richiesta della Commissione europea e con il concorso di autorevoli studiosi italiani, che precisa fin nei dettagli la disciplina applicabile alle ipotesi di titolarità fiduciaria. Con riferimento al diritto degli Stati membri, va ricordato che la Francia, pur non avendo ratificato la convenzione de L’Aja, ha introdotto nel proprio diritto la fiducie, con un’ampia novella al codice civile nel 2007, emendata con provvedimenti entrati in vigore nel 2008 e nel 2009. La riforma francese mira essenzialmente a mettere a disposizione dell’operatore giuridico d’oltralpe uno strumento competitivo rispetto al trust, sia sotto il profilo delle operazioni fiduciarie rivolte a scopo di gestione, sia per quelle dirette a costituire una garanzia”. I Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference, predisposti dallo Study Group on a European Civil Code e dal Research Group on EC Private Law (Acquis Group), editi da C.von Bar, E. Clive, H.Schulte-Nölke, H. Beale, J.Herre, J.Huet, M. Storme, S.Swann, P.Varul, A.Veneziano e F.Zoll, Monaco di Baviera 2009 (cui – come si è visto - fa riferimento la suddetta relazione), sono consultabili all’indirizzo http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf: rileva nella presente sede il Book X (cfr ivi alle pagg.501 ss.), interamente dedicato all’istituto del trust e le cui rules sono da intendersi come imperative (“mandatory”), salvo che esse prevedano diversamente (cfr infatti Book X, Chapter 2, Section 3, rule 303).

[3] Era, infatti, divenuto l’art.12.

[4] Il disegno di legge recava ivi il n°4059 – XVI legislatura e l’iter di esso è consultabile all’indirizzo http://www.senato.it/leg/16/BGT/Schede/Ddliter/36392.htm.

[5] Nel corso dei lavori, infatti, tale norma (che nel frattempo era divenuta l’art.17) era stata eliminata per effetto dell’approvazione in aula dell’emendamento n°17.300.

[6] La qualificazione dell’istituto come “fiducia”, infatti, rischiava di farlo confondere – quanto meno prima facie – con due ben diversi istituti: a) il tradizionale negozio fiduciario romanistico, nel quale quanto trasferito al fiduciario non costituisce oggetto di un patrimonio separato e l’eventuale inadempimento di costui è fonte di rimedi meramente risarcitori per il fiduciante (per un raffronto fra il negozio fiduciario ed il trust, dal quale si possono trarre utili spunti anche per differenziare il negozio fiduciario dalla fiducia opponibile ai terzi prevista dal disegno di legge comunitaria in esame cfr M.Lupoi, Trusts, Milano 2001, 728 ss.; A.Gambaro, voce “Trusts” in Digesto-Discipline Privatistiche, sez.civile, vol XIX, Torino 1999, 451 ss.; U.Morello, Fiducia e trust: due esperienze a confronto, in Aa.Vv. Fiducia, trust, mandato ed agency, Milano 1991, 17 ss.; S.Bartoli, Il Trust cit., 361 ss.); b) l’intestazione fiduciaria ad una società fiduciaria effettuata ai sensi della legge 23 novembre 1939 n°1966, in cui, se pure la separazione patrimoniale è prevista dalla legge, nella sua attività gestoria il fiduciario si limita ad eseguire pedissequamente le istruzioni del fiduciante, essendo privo di qualunque potere di iniziativa al riguardo (per un raffronto fra detta tipologia d’intestazione fiduciaria ed il trust, dal quale - al solito – possono trarsi utili spunti anche per differenziarla dalla fiducia opponibile ai terzi prevista dal disegno di legge comunitaria in esame cfr S.Bartoli, Il Trust cit., 391 ss.).

[7] Trattasi, come si è detto alla nota 1, del disegno di legge n°854 – XVI legislatura.

[8] D’ora in avanti, per brevità: DCFR (di esso si è detto alla nota 2).

[9] Su tale istituto cfr ad esempio Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, a cura di M.Bianca, Milano, 2007; Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi verso un'espressione sicura dell'autonomia privata, Atti dei Convegni di Rimini in data 1.7.2006 e di Catania in data 11.11.2006, Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano, 2007; S.Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano 2011, 21 ss.; Id., Riflessioni sul "nuovo" art.2645-ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, in Giur.it., 2007, 1297 ss.; G.Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv.dir.civ., 2006, 161 ss.; M.Bianca-M.D’Errico–A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, Milano, 2006; S.Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano, 2009. 

[10] Per effetto della legge di ratifica 16.10.1989 n. 364, in data 1.1.1992 e` entrata in vigore in Italia la Convenzione de L’Aja 1.7.1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento (d’ora in avanti: la Convenzione). Il problema ermeneutico principale che si e` posto relativamente a tale Convenzione e` se, in virtu` di essa, possa o meno ritenersi ammissibile, nel nostro ordinamento, la figura negoziale del cosiddetto ‘‘trust interno’’ (tale espressione e` stata coniata da un autore — cfr. M.Lupoi, Il trust nell’ordinamento giuridico italiano dopo la Convenzione dell’Aja del 10 luglio 1985, in VN1992, 976 — gia` all’indomani dell’entrata in vigore della Convenzione). Visto il tenore dell’art. 13 della Convenzione, per ‘‘trust interno’’ si intende il trust che e` fonte di un rapporto giuridico i cui ‘‘elementi importanti’’ (per tali dovendosi intendere sia — com’e` pacifico — il luogo in cui i beni sono ubicati e quello in cui lo scopo del trust deve essere perseguito, sia — come parrebbe affermare la tesi prevalente — la cittadinanza e residenza del disponente e dei beneficiari: sulla questione cfr. amplius L.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano 2001, 156 ss.; S.Bartoli, Il Trust, Milano 2001, 599 ss.) sono localizzati all’interno del nostro ordinamento ed i cui unici elementi di internazionalita` sono quindi costituiti: a) indefettibilmente, dalla legge regolatrice del trust scelta dal disponente ex art. 6 primo paragrafo della Convenzione (essendo quest’ultima — per definizione — una legge straniera); b) eventualmente, anche dal luogo di amministrazione del trust e da quello di residenza abituale del trustee. Tale questione e` stata ampiamente sviscerata, con toni a volte a tal punto accesi da farle assumere i contorni di una sorta di ‘‘guerra di religione’’ (paradigmatico al riguardo e` il contrasto di vedute sorto, all’inizio di questo secolo, fra M. Lupoi e F. Gazzoni, l’uno favorevole e l’altro contrario alla figura negoziale in esame: cfr infatti M.Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trust, RN, 1159 ss.; F.Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), RN 2001, 11 ss.; Id., In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta sul trust e su altre bagattelle), RN 2001, 1247 ss.; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, RN 2002, 1107 ss.; Id., Il cammello, la cruna dell’ago e la trascrizione del trust, RaDC 2003, 953 ss. Dopo un dibattito ormai quasi ventennale (sui termini del quale non è possibile soffermarsi in questa sede: per una recente sintesi cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 369 ss.), appare possibile affermare che la tesi ad oggi largamente prevalente in dottrina si e` dichiarata favorevole al trust interno: limitatamente ai contributi piu` ampi sull’argomento (la letteratura al riguardo e` ormai, infatti, vastissima), cfr. in tal senso M.Lupoi, Trusts cit., 533 ss.; S.Bartoli, Il Trust, Milano 2001, 597 ss.; A.Gambaro, voce “Trusts” cit., 449 ss.; L.F.Risso-D.Muritano,             Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, in Trusts e attività fiduciarie (d’ora in avanti, per brevità: TAF) 2006, 459 ss; S.M.Carbone, Trust interno e legge straniera, in TAF 2003, 333 ss.; R.Luzzatto, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in TAF, 7 ss.; per la tesi contraria cfr. invece G.Broggini, “Trust” e fiducia nel diritto internazionale privato, EDP 1998, 399 ss.; C.Castronovo, Trust e diritto civile italiano, in VN 1998, 1323 ss.; Id., Il trust e “sostiene” Lupoi, in EDP 1998, 441 ss.; L.Contaldi, Il trust nel diritto cit., 123 ss.; F.Gazzoni nel quattro contributi citati in precedenza. Quanto poi alla giurisprudenza, essa appare favorevole all’istituto in misura ancora maggiore, risultando ad oggi assai pochi i precedenti contrari: cfr. infatti per la tesi positiva, in ordine cronologico, Trib. Milano (decr.) 27.12.1996, Soc 1997, 585; Trib. Genova (decr.) 24.3.1997, GCo 1998, II, 759; Trib. Genova (decr.) 17.4.1997 inedita (ma reperibile in S.Bartoli, Il Trust cit.,,743); Pret. Roma (ord.) 13.4.1999 e Trib. Roma (ord.) 2.7.1999, TAF 2000, 83; Trib. Chieti (decr.) 10.3.2000, TAF 2000, 372; Trib. Bologna (decr.) 18.4.2000, TAF 2000, 372; Trib. Perugia - Giudice Tutelare (decr.) 26.6.2001, TAF 2002, 52; Trib. Pisa (decr.) 22.12.2001, TAF 2002, quanto alla decisione 241, quanto all’atto istitutivo 475 e quanto alla sua tra scrizione 481, nonche´ Not. 2002, 383 e RN 2002, 192; Trib.Perugia - Giudice Tutelare (decr.) 16.4.2002, TAF 2002, 584; Trib. Milano (decr.) 8-29.10.2002, TAF 2003, 270; Trib. Firenze (decr.) 23.10.2002, TAF 2003, 406; Trib. Verona (decr.) 8.1.2003, TAF 2003, 409; Trib. Roma-Sez. Fall. - Giudice Delegato (decr.) 4.4.2003, TAF 2003, quanto alla decisione 411 e quanto all’atto istitutivo 481; Trib. Bologna - Giudice del Registro (decr.) 16.6.2003, TAF 2003, 580; Trib. Bologna 1.10.2003, TAF 2004, 67, Corg 2004, 65 e FI 2004, I, 1295; Trib. Parma (decr.) 21.10.2003, TAF 2004, 73; Trib. Bologna - Giudice Tutelare (decr.) 3.12.2003, TAF 2004, quanto alla decisione 254 e quanto all’atto istitutivo 477; Trib. Roma-Sez. Fall. (decr.) 5-11.3.2004, TAF 2004, quanto alla decisione 406 e quanto all’atto istitutivo 481; Trib. Firenze - Giudice Tutelare (decr.) 8.4.2004, TAF 2004, 567; Trib. Firenze - Giudice Tutelare (decr.) 7.7.2004, TAF 2005, 85; Trib. Trento-S.D. di Cavalese — Giudice Tavolare (decr.) 20.7.2004, TAF 2004, 573; Trib. Brescia 12.10.2004, TAF 2005, 83; Trib. Parma 3.3.2005, TAF 2005, quanto alla decisione 409 e quanto all’atto istitutivo 302; Trib. Velletri (ord.) 7.3.2005, TAF 2005, 407; Trib. Milano (decr.) 8.3.2005, TAF 2005, 585 e CorM 2005, 667 ss. (ove e` indicato con la data del 23.2.2005); Trib. Trento-S.D. di Cles — Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2005, TAF 2005, 406; Trib. Napoli (decr.) 16.6.2005, TAF 2006, 249; Trib. Firenze 2.7.2005, TAF 2006, 89; Trib. Modena (decr.) 11.8.2005, TAF 2006, 581; Trib. Mondovı` (decr.) 16.9.2005, TAF 2009, 182; Trib. Trieste - Giudice Tavolare (decr.) 23.9.2005, TAF 2006, 83 e CorM 2005, 1277; Trib. Rovereto - Giudice Tavolare (decr.) 28.10.2005, TAF 2006, 420; Trib. Pordenone (decr.) 20.12.2005, TAF 2006, 247; Trib. Trento-S.D. di Cles – Giudice Tavolare (decr.) 25.1.2006, TAF 2006, 419; Trib. Ferrara (decr.) 28.2.2006 inedito (ma reperibile in S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino 2008, 137 ss.); Trib. Genova (decr.) 14.3.2006, TAF 2006, 415; Trib. Bologna 20.3.2006, TAF 2006, 579; Trib. Trieste – Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2006, TAF 2006, 417; Trib. Milano (decr.) 7.6.2006, TAF 2006, 575; Trib. Fall. Prato (decr.) 12.7.2006, TAF 2007, 58; Trib. Bressanone - Giudice Tavolare (decr.) 16.8.2006, TAF 2007, 60; Trib. Fall. Firenze - G.D. (decr.) 26.10.2006, TAF 2007, 418; Trib. Milano (decr.) 2.11.2006 inedito (ma citato da M.G.Monegat, Trust di famiglia, in AA.VV., Il trustee nella gestione dei patrimoni. Responsabilità e risoluzione dei conflitti, a cura di D.Zanchi, Torino  2009, 256-257); Trib.Saluzzo - G.D. (decr.) 9.11.2006, TAF 2008, 290; Trib. Siena (ord.) 16.1.2007, TAF 2007, 266; Trib. Reggio Emilia (ord.) 14.5.2007, TAF 2007, 425; Trib. Milano (decr.) 10.7.2007, TAF 2007, 579; Trib. Grosseto-S.D. di Orbetello - Giudice Tutelare (decr.) 29-30.7.2008, Not 2009, 40 (in cui e` riportato con la data del 15.7.2008); Trib. Trieste - Giudice Tavolare (decr.) 19.9.2007, TAF 2008, 42 e NGCC 2008, 687; Trib. Genova (decr.) 1.4.2008, TAF 2008, 392 e, quanto all’atto, 456; Trib. Padova (decr.) 2.9.2008, TAF 2008, 628; Trib. Firenze 6.9.2008, TAF 2009, 549; Trib. Firenze 19/9/2008, TAF 2009, 179; Trib. Bologna - Giudice Tutelare (decr.) 23.9.2008, TAF 2008, 631; Trib. Crotone (decr.) 29.9.2008, TAF 2009, 37 e, quanto all’atto istitutivo, 227; Trib. Modena - Sez. Dist. Sassuolo Giudice Tutelare (decr.) 11.12.2008, TAF 2009, 177 e, quanto al ricorso, all’atto istitutivo ed alla CTU (i primi due pubblicati senza il mio permesso), 324; Trib. Parma (decr.) senza data ma 2008 in www.federnotizie.org, numero del settembre 2008 della rivista on line; Trib. Cassino 8.1.2009, TAF 2009, 419; Trib. Roma-Sez. Fallim. 11.3.2009, TAF 2009, 541; Trib. Torino 31.3.2009, TAF 2009, 413; Trib. Bologna 1.4.2009, TAF 2009, 411; Trib. Rimini - Giudice Tutelare (decr.) 21.4.2009, TAF 2009, 409; Trib. Bologna (decr.) 11.5.2009, TAF 2009, 543; Trib. Modena-Sez. Dist. Sassuolo Giudice Tutelare (decr.) 27/5/2009 inedito (ma reperibile in S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 825 ss.); Trib. Milano (ord.) 16.6.2009, TAF 2009, 533; Trib. Genova - Giudice Tutelare (decr.) 17.6.2009 TAF 2009, 531; Trib. Modena (decr.) 18/11/2009 inedito (ma reperibile in S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 825 ss.); Trib. Bologna 1/12/2009, www.ilcaso.it; quanto, invece, alla minoritaria tesi contraria cfr., sempre in ordine cronologico, Trib. S. Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, TAF 2000, 251; Trib. Belluno (decr.) 25.9.2002, TAF 2003, 255, CorG 2004, 57 e RN 2002, 1538; Trib. Napoli (decr.) 1.10.2003, TAF 2004, 74; App. Napoli (decr.) 27.5.2004, TAF 2004, 570; Trib. Velletri (ord.) 29.6.2005, TAF 2005, 577.

[11] In questo caso la “vicinanza” si spiega con il fatto che l’ordinamento francese e quello italiano rientrano fra quelli di civil law e sono inoltre notoriamente assai simili (derivando il nostro codice civile dall’esperienza della codificazione napoleonica). La fiducie francese è disciplinata dalla legge 2007-211 del 19 febbraio 2007, che ha introdotto nel codice civile gli artt.2011 ss. (è reperibile in TAF, 2007, 469 ss.; per commenti cfr A.Neri, La recente legge francese sulla fiducie: una fiducia con molti limiti, in TAF 2007, 569 ss.; F.Barriére, La legge che istituisce la fiducia: fra equilibrio e incoerenza, in TAF 2008, 124 ss.), poi modificata dalla legge 2008 – 776 del 4 agosto 2008 (il testo modificato è reperibile in TAF 2008, 688), dall’ordinanza 2008 – 1345 del 18 dicembre 2008, dall’ordinanza 2009 – 112 del 30 gennaio 2009 ed infine dalla legge 2009 – 526 del 12 maggio 2009 (per commenti relativi alle modifiche introdotte cfr A.Neri, Un’altra tappa nel percorso della fiducie francese: le modifiche introdotte dalla legge 4 agosto 2008, in TAF 2008, 595 ss.; F.Barriére, La fiducie-sureté, in TAF 2010, 5 ss.; A.Gallarati, Fiducie v. trust. Spunti per una riflessione sull’adozione di modelli fiduciari in diritto italiano, in TAF 2010, 238). Con il decreto 2010 – 219 del 2 marzo 2010 è stato poi disciplinato il “Registro nazionale delle fiducie” (tale decreto è reperibile in TAF 2010, 315 ss.; per un commento cfr D.Dappadà, Il registro francese delle fiducie, in TAF 2010, 391 ss.).

[12] In questo caso la “vicinanza” si spiega non già con la somiglianza fra i due ordinamenti (notoria è infatti ad esempio la presenza, nel contesto delle fonti del diritto sanmarinese, del diritto comune medievale, cioè dell’esperienza giuridica che si sviluppo` nell’Europa continentale dal X secolo fino alle codificazioni ottocentesche; cfr. ad esempio Aa.Vv., Il trust nella nuova legislazione di San Marino, Rimini 2005), quanto con la tradizionale disponibilità di detta piazza finanziaria (che costituisce un’enclave all’interno del territorio italiano) ad assecondare, adottando i provvedimenti normativi del caso, le esigenze dei nostri investitori. La legge sanmarinese sul negozio di affidamento fiduciario (d’ora in avanti, per brevità: n.a.f.) è la n°43 del 1° marzo 2010 (per un commento cfr M.Lupoi, Note circa la legge sammarinese sull’affidamento fiduciario, in TAF 2010, 469 ss.; Id., The new law of San Marino on the “affidamento fiduciario”, in TAF 2011, 353 ss.), che ha in sostanza recepito i suggerimenti di una tesi dottrinale (cfr M.Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova 2008; Id., Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, con formulario, Milano 2010) sui contenuti della quale non è possibile soffermarsi nella presente sede (per un sintetico resoconto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 31 ss.).La legge sanmarinese sul trust è invece la legge n°42 del 1° marzo 2010, la quale ha abrogato la precedente legge n°37 del 17 marzo 2005 (vanno poi menzionati tre decreti delegati del 16 marzo 2010, recanti i numeri 49, 50 e 51, che recano disposizioni, rispettivamente, sull’ufficio di trustee professionale, sull’iscrizione e tenuta del registro dei trust nonché sulle modalità di vidimazione del libro degli eventi e sulle modalità necessarie per la tenuta della contabilità dei fatti amministrativi relativi ai beni in trust).

[13] Cfr nota 1.

[14] Cfr nota 1.

[15] Si evidenzia che tanto la legge francese (cfr art.2012 cc francese) quanto il DCFR [cfr Book X, chapter 1, Section 1, rule 101.(2).(b)] fanno altresì riferimento ad ipotesi, rispettivamente, di fiducie e di trusts aventi fonte in specifiche previsioni di legge.

[16] Ciò in contrapposizione alla fiducia “statica”, di cui subito si dirà nel testo al punto 4).

[17] Cfr nota 1

[18] Cfr nota 1.

[19] Pur se da eventualmente disciplinare, come la stessa lettera o) precisa, con regole difformi da quelle proprie del contratto a favore di terzo disciplinato dagli artt.1411 ss cc.

[20] La figura della fiducia statica è stata teorizzata, con riferimento però al ben differente istituto del negozio fiduciario romanistico inopponibile ai terzi (sul quale cfr precedente nota 6), da N.Lipari, Il negozio fiduciario, Milano 1964 (per una sintesi al riguardo e per un raffronto con il trust cfr S.Bartoli, Il Trust cit., 402 ss.). Essa comporta che un soggetto titolare di determinati beni se ne dichiari fiduciario per conto di altro soggetto, obbligandosi a trasferirglieli a sua semplice richiesta: in essa pertanto fa difetto, a monte, quel trasferimento dei beni da un fiduciante ad un fiduciario che è invece caratteristico della fiducia dinamica o “cum amico”. La qualificazione in termini di “fiducia statica” della fattispecie di fiducia opponibile ai terzi descritta nel testo al punto 4), pertanto, risponde a mere esigenze di sintesi e non deve, pertanto, far perdere di vista le notevoli differenze esistenti fra i due istituti.

[21] L’introduzione di tale fattispecie, però, come precisa la stessa lettera m), non avrebbe comportato l’abrogazione dell’art.627 cc, dedicato alla ben diversa ipotesi della disposizione fiduciaria testamentaria (sulla quale si veda ad esempio G.Capozzi, Successioni e donazioni, Milano 2009, 707 ss.).

[22] Cfr artt.2 e 3.

[23] Cfr artt.1 secondo comma, 2 primo comma e 3 primo comma.

[24] Cfr Book X, chapter 2, section 2, rules 102 e 103.

[25] L’art.2011 del cc francese, infatti, fa riferimento solo alla fiducia dinamica.

[26] Sul quale cfr nota 1. In esso l’art.1741-bis primo comma cc, infatti, faceva riferimento solo alla fiducia dinamica.

[27] Né potrebbe essere diversamente, visto l’inequivoco tenore della norma.

[28] Per una sintesi del dibattito sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 68 ss. Per la tesi contraria alla figura in esame (che è fatta propria anche dalla circolare dell’Agenzia del Territorio n°5 del 7 agosto 2006, reperibile in M.Bianca-M.D’Errico M.-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 97 ss.) cfr G.Oberto, Vincoli di destinazione ex art.2645-ter cc e rapporti patrimoniali tra coniugi, in www.giacomooberto.com, § 1 (anno 2006); F.Gazzoni, Osservazioni, in AA.VV., La trascrizione dell’atto cit., 217 e 221-227; per la dominante tesi favorevole cfr invece G.Petrelli, La trascrizione cit., § 3; R.Quadri, L’art.2645-ter cc e la nuova disciplina degli atti di destinazione, in CI, 2006, 1722-1724 e 1740-1741; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1303-1304; U.La Porta, L’atto di destinazione di beni allo scopo trascrivibile ai sensi dell’art.2645-ter cc, in Riv.not. 2007, 1096 ss.

[29] Per un riepilogo sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 86 ss.

[30] Per una sintesi del dibattito sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 392 ss. Occorre precisare che, se all’interno degli ordinamenti di common law l’ammissibilita` di tale figura e` pacifica (cfr., per l’ordinamento inglese, Underhilll-Hayton, Law relating to trust and trustees, Londra-Dublino-Edimburgo 2003, 144), non altrettanto puo` dirsi per il nostro ordinamento: e` infatti controverso se il trust statico trovi o meno spazio all’interno della Convenzione. Nella sua stesura originaria, l’art. 2 primo paragrafo di essa affermava che per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da un soggetto ‘‘qualora dei beni siano trasferiti a o trattenuti da’’ un trustee, non lasciando dubbi in ordine all’applicabilita` della Convenzione anche alla figura di trust in esame. Nel corso dei lavori preparatori, pero` , la norma in esame e` stata modificata, pervenendo in tal modo alla sua odierna formulazione, secondo la quale per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti ‘‘da un soggetto, il disponente, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee’’. L’inserimento dell’espressione ‘‘il disponente’’ ha fatto sı` che la lettera della norma appaia ora richiedere che disponente e trustee siano soggetti diversi, ingenerando così il dubbio in ordine all’ammissibilità del trust statico: in senso contrario cfr in dottrina V.Salvatore, Il trust. Profili di diritto internazionale e comparato, Padova 1996,61; in giurisprudenza Trib. Napoli (decr.) 1.10.2003, TAF 2004, 74 ss. ed App. Napoli (decr.) 27.5.2004, TAF 2004, 570 ss. (pur se — a ben guardare — App. Napoli 27.5 2004 cit. ha ritenuto non trascrivibile un trust autodichiarato facendo leva non gia` sull’inammissibilita` di detta figura — il decisum, infatti, non si sofferma sul punto in alcun modo — bensı` sull’inammissibilita` della trascrizione del trust tout-court — tema questo parimenti controverso, come si vedrà nel prosieguo — alla luce di un preteso principio di tassativita` delle ipotesi di atti trascrivibili; per la tesi dominante favorevole cfr in dottrina M.Lupoi, Osservazioni su due recenti pronunce in tema di trust, RN 2004, 568 ss.; R.Siclari, Il trust interno tra nuove questioni e vecchie prospettive: il trust statico, VN 2002, 743 ss.; S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 405 ss.; in giurisprudenza Trib. Pisa (decr.) 22.12.2001, TAF 2002, 241 ss. nonche´ RN 2002, 188 ss.; Trib. Milano (decr.) 8-29.10.2002, TAF 2003, 270 ss.; Trib.Verona (decr.) 8.1.2003, TAF 2003, 409 ss.; Trib. Parma (decr.) 21.10.2003, TAF 2004, 73 ss.; Trib. Trento-S.D.di Cavalese, Giudice Tavolare (decr.) 20.7.2004, TAF 2004, 573 ss.; Trib. Milano (decr.) 8.3.2005, TAF 2005, 585 ss.; Trib. Rovereto, Giudice Tavolare (decr.) 28.10.2005, TAF 2006, 420 ss.; Trib. Trento-S.D.di Cles, Giudice Tavolare (decr.) 25.1.2006, TAF 2006, 419 ss.; Trib. Milano (decr.) 7.6.2006, TAF 2006, 575 ss.; Trib. Reggio Emilia (ord.) 14.5.2007, TAF 2007, 425 ss.; Trib. Genova (decr.) 1.4.2008, TAF 2008 392 ss. e, quanto all’atto istitutivo, 456 ss.

[31] Apprezzabile risulta anche la previsione secondo la quale il contratto avrà natura reale o consensuale a seconda che abbia o meno ad oggetto somme di denaro.

[32] Cfr infatti gli artt.2011, 2012 e 2028 del cc francese (è quest’ultima disposizione, secondo la quale “Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire. Après acceptation par le bénéficiaire, le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu'avec son accord ou par décision de justice”, a richiamare lo schema del contratto a favore di terzo: cfr A.Neri, La recente legge cit., 573).

[33] Sul quale cfr nota 1.

[34] Cfr nota 12.

[35] Cfr infatti l’art.1 primo comma di detta legge.

[36] Cfr nota 10.

[37] cfr. F.Maitland, L’equità, Milano 1979, 37 ss. e 71 ss.; M.Lupoi, Riflessioni comparatistiche sui trusts, EDP, 1998, 425 ss.; S.Bartoli, Il Trust cit., 117 ss.

[38] Cfr infatti gli artt.3 (“La Legge si applica solo ai trust istituiti per manifestazione di volontà del disponente”) e 6 secondo comma [“Gli elementi del trust che devono risultare dall’atto istitutivo sono: a) la volontà del disponente di istituire il trust; b) l’individuazione del trustee;…”].

[39] Cfr infatti l’art.17 (“Il trustee nominato nell'atto istitutivo può accettare l'ufficio in modo espresso o tacito… Colui che non intenda ricoprire l'ufficio può rifiutarlo espressamente…”).

[40] Cfr infatti l’art.50 primo comma (“Un beneficiario può rinunciare in tutto o in parte alla propria posizione giuridica”).

[41] Disponente che il DCFR designa come “truster”.

[42] Cfr Book X, Chapter 2, Section 1, rule 102.(2): “The rules on contracts for donation apply analogously to an agreement between truster and intended trustee for the transfer of the fund in the truster’s lifetime”.

[43] Cfr Book X, Chapter 2, Section 3, rule 301.(1), (2) e (6): “(1) If a person has become a trustee without agreeing to act when a trust is constituted, that person may refuse to act as a trustee by notice to: (a) the truster; or (b) any co-trustee who has full legal capacity and agrees to act as a trustee. (2) Refusal may take the form of either a rejection of all the rights which have vested or a disclaimer of the whole trust, but operates as both a rejection and a disclaimer…. (6) Subject to the previous paragraphs of this Article, the requirements for a refusal and its effects are determined by the application or analogous application of II. – 4:303 (Right or benefit may be rejected)”. La rule cui rinvia il citato comma (6) è la n°303 contenuta nel Book II, Chapter 4, section 3, ed è  del seguente tenore: “Where a unilateral juridical act confers a right or benefit on the person to whom it is addressed, that person may reject it by notice to the maker of the act, provided that is done without undue delay and before the right or benefit has been expressly or impliedly accepted. On such rejection, the right or benefit is treated as never having accrued”.

[44] Cfr Book X, Chapter 2, Section 3, rule 302: “A beneficiary’s right under II. – 4:303 (Right or benefit may be rejected) to reject a right to benefit or an eligibility for benefit is exercised by giving notice to the trustees”. Per il testo della rule II. – 4:303 cfr la nota precedente.

[45] Tende comunque a prevalere la tesi dell’unilateralità: cfr per tutti M.Lupoi, Trusts cit., passim; S.Bartoli, Il Trust cit., passim. Per un’autorevole opinione nel senso della natura contrattuale di tale trust, cfr invece G.De Nova, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi, TAF 2000, 166 ss.

[46] La soluzione del quale implica, evidentemente, l’individuazione di un differente momento perfezionativo del negozio stesso (ove si tratti di negozio unilaterale: l’emissione della dichiarazione negoziale del disponente ovvero, se si ipotizza – come pare preferibile – il carattere recettizio di detta dichiarazione, l’avvenuta ricezione di essa da parte del trustee; ove si tratti di contratto: il momento in cui l’accettazione del trustee pervenga al proponente-disponente).

[47] Cfr per tutti S.Bartoli, Il Trust cit., 310 ss.

[48] Ben riflette tale concezione il fatto che nella prassi il beneficiario, a differenza del trustee, normalmente non presenzi alla costituzione del trust.

[49] Corretto appare, pertanto, il riferimento a tale istituto contenuto (come si è esposto in precedenza nel testo) sia nella decaduta norma del disegno di legge comunitaria che nella legge francese sulla fiducie

[50] Figura che, come si visto alla nota 28, è di discussa ammissibilità.

[51] Relativamente alle quali cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 84 ss.

[52] Cfr per tutti G.Petrelli, La trascrizione cit., § 3.

[53] Cfr per tutti G.Baralis, Prime riflessioni in tema di art.2645-ter cc, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi cit., 145-146.

[54] Cfr in tal senso, se bene si è inteso il suo pensiero, P.Spada, Articolazione del patrimonio da destinazione iscritta, in Aa.Vv., Negozio di destinazione cit., 125. 

[55] Cfr § 2.1.2.1.

[56] Cfr infatti l’art.2 primo comma: “E’ valida la disposizione in forza della quale l’affidante assume temporaneamente la sola qualità di affidatario qualora uno o più beneficiari siano parte del contratto”.

[57] Dagli artt.2 e 3 di essa è, infatti, possibile soltanto desumere l’ammissibilità di un trust statico.

[58] Cfr infatti Book X, Chapter 2, Section 1, rule 103, per il quale vale quanto detto alla nota precedente.

[59] Versione che poi sarebbe, ad avviso della tesi dominante, l’unica ammissibile, come si è visto alle note 27 e 28.

[60] Per una sintesi su di esso cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 76 ss.

[61] Cfr. F.Gazzoni, Osservazioni cit., 217 e 221-227; G.Gabrielli, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei registri immobiliari, RDC, 2007, 334-335.

[62] Cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 80 ss.; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano 2007, 224 ss.; U.La Porta, L’atto di destinazione di beni cit., 1110-1111; R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1722-1724; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 3; M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 11- 12. All’interno del dominante orientamento favorevole all’unilateralita`, vi e` poi chi precisa che si tratterebbe (come parrebbe del resto più plausibile, vista l’esigenza che la dichiarazione del disponente giunga all’indirizzo del beneficiario) di negozio unilaterale recettizio (cfr M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 11-12), mentre altri autori (cfr. A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 227) preferiscono optare per la sua natura non recettizia.

[63] Cfr S.Bartoli, Il trust autodichiarato nella Convenzione de L’Aja sui trusts, TAF 2005, 355 ss.

[64] Cfr A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating cit., 145.

[65] Così è accaduto in Re Cozens (1913) 2 Ch 478.

[66] Così è accaduto in Midland Bank plc v Wyatt (1995) 1 FLR 697, nonché in TAF 2003, 299.

[67] Cfr § 2.1.2.1.

[68] Con l’importante precisazione di cui alla nota 21.

[69] Se c’è un appunto che si può muovere alla norma è forse quello di aver lasciato irrisolto il delicato problema della natura dell’attribuzione mortis causa al fiduciario, non apparendo così certo che essa si atteggi senz’altro come istituzione d’erede o come legato e non, piuttosto (avendo essa ad oggetto l’attribuzione al fiduciario di una  proprietà sui beni la quale, essendo vincolata nel fine ed ontologicamente connessa alla titolarità, altresì, di un ufficio gestorio di diritto privato, risulta difficilmente riconducibile allo schema proprietario tradizionale descritto dall’art.832 cc), come nuovo genus di attribuzione mortis causa: sul tema, che non può essere affrontato in questa sede, cfr (con riferimento all’analogo problema che si pone in tema di trust testamentario) S.Bartoli, La natura dell’attribuzione mortis causa al trustee di un trust testamentario, TAF 2004, 58 ss. (I parte) e 179 ss. (II parte), nonché (con riguardo all’atto di destinazione testamentario ex art.2645-ter cc) Id., Trust e atto di destinazione cit., 97 ss.

[70] Sul quale cfr nota 1. Cfr l’art.1741-duodecies primo e secondo comma cc in esso contenuto, secondo il quale sono in tal caso applicabili, in quanto compatibili, le norme sul contratto di fiducia ed all’accettazione del fiduciario si applicano le norme regolanti la nomina degli esecutori testamentari.

[71] Cfr art.6 primo comma.

[72] Cfr art.14. La norma precisa che in tal caso l’affidamento fiduciario è disposto “gravando un erede o un legatario ovvero commettendone l’attuazione all’esecutore testamentario” e dichiara che “si osservano, in quanto applicabili, le norme di questa legge”:

[73] Cfr art.2 primo paragrafo della Convenzione.

[74] Cfr Book X, Chapter 2, Section 1, rule 103.(1).(b); Section 2, rules 202.(2) e 203.(3).

[75] Cfr. per tutti G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2; M.Bianca –M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 13-15.

[76] Per una sintesi del dibattito in tema di atto di destinazione testamentario cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 61 ss. Secondo un primo orientamento (cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., nota 25 a p.1725; S.Meucci, La destinazione cit., 308), il negozio di destinazione testamentario potrebbe validamente costituirsi ed opporsi ai terzi a prescindere dalla forma testamentaria, poiché i vari tipi di testamento si equivalgono quanto ad effetti producibili. In base ad altra impostazione (cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2; M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarle cit., 13-15), invece, un negozio di destinazione potrebbe esser validamente stipulato utilizzando qualunque forma di testamento, ma solo quello redatto per atto pubblico sarebbe trascrivibile (e, come tale, opponibile ai terzi), mentre se redatto in altra forma avrebbe rilevanza solo inter partes. Ad avviso di altri autori (cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit., 1300; G.Gabrielli, Vincoli di destinazione cit., 336-337), infine, il negozio di destinazione mortis causa dovra` , ad substantiam, esser contenuto in un testamento pubblico.

[77] Cfr infatti l’art.2013 del cc francese. Sul punto si tornerà nel prosieguo.

[78] Cfr § 2.1.1.

[79] Secondo la quale, infatti, la successiva legge delegata avrebbe dovuto “determinare i casi in cui gli effetti del contratto di fiducia possono derivare dalla sentenza del giudice”.

[80] Si pensi ad un’ipotetica previsione normativa in base alla quale, in presenza di certi presupposti di fatto, il giudice avrebbe potuto emettere una sentenza accertante l’esistenza, fra due soggetti, di un contratto di fiducia stipulato verbalmente [cioè privo della forma prescritta dalla lettera b) del decaduto disegno di legge comunitaria, per la quale si veda la nota 1].

[81] Si pensi ad un’ipotetica previsione normativa in base alla quale il giudice avrebbe potuto, in determinate materie (si pensi alla materia della separazione o del divorzio, ovvero a quella della tutela dei soggetti incapaci) emettere una sentenza che dà vita ad una fiducia opponibile ai terzi pur in assenza di una conforme volontà in tal senso del soggetto i cui beni risultano, per effetto di tale decisum, gravati dal vincolo fiduciario.

[82] Sul quale cfr nota 1. Si veda l’art.1741-duodecies primo comma cc, dove si fa riferimento a “rapporti di contenuto analogo” a quello della fiducia “creati con provvedimento del giudice”.

[83] Cfr Book X, Chapter 1, Section 1, rule 101.(2).(a).(ii), secondo la quale: “With appropriate modifications this Book also applies to trusts: (a) constituted by…(ii) a court order with prospective effect;…”.

[84] Cfr nota 92.

[85] Così com’è invece possibile nell’ordinamento inglese, dove esiste la figura del constructive trust (sulla quale cfr per tutti M.Lupoi, Trusts cit., 68 ss.).

[86] Cfr. A.Busato, Commento all’art.3, in AA.VV., Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, a cura di A.Gambaro-A.Giardina-G.Ponzanelli, in NLCC 1993, 1236-1237; M.C.Malaguti, Il futuro del trust in Italia, in CI 1990, 993.

[87] Così vengono qualificati, come si è detto alla nota 84, i trusts che sorgono in virtù di una decisione del giudice.

[88] Si precisa che l’Italia non si è avvalsa della facoltà prevista dal citato art.20: la legge di ratifica della Convenzione n°364 del 1989, infatti, si limita a riprodurre il testo di tale norma.

[89] Trattasi della traduzione ministeriale; la piu` attendibile traduzione non ufficiale in italiano della Convenzione e` quella proposta dall’Associazione ‘‘Il Trust in Italia’’ e reperibile in AA.VV., Introduzione ai trust e profili applicativi tra dottrina, prassi e giurisprudenza, a cura di S.Buttà, Milano 2002, 209 ss.

[90] Per degli esempi cfr. S.Bartoli 2001, 134-135.

[91] Cfr. per tutti M.Lupoi, Trusts cit., 511 ss.

[92] Per recenti (ed isolati) tentativi di ipotizzare l’ammissibilità di trusts interni e di atti di destinazione ex art.2645-ter cc creati da una pronunzia costitutiva del giudice nel contesto della separazione e del divorzio cfr M.Lupoi, Trusts cit., 642 e 644; sia pure dubitativamente, T.Arrigo, Autonomia privata, “fondo fiduciario” e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio, TAF 2005, 201 ss.; M.Dogliotti-F.Piccaluga, I trusts nella crisi della famiglia, FD 2003, 302, i quali precisano che cio` sarebbe possibile ‘‘almeno per quanto attiene ai figli’’, stante l’ampio disposto degli artt.155 primo comma c.c. — divenuto ora il secondo comma — e 6 secondo comma l. div., i quali consentono appunto al giudice di adottare qualsiasi provvedimento nell’interesse della prole); per analoga impostazione in tema di tutela degli incapaci cfr A.Di Sapio, Trust e amministrazione di sostegno (Atto primo), TAF 2009, 370; G.Cipriani, L’amministrazione di sostegno e il trust interno, NGCC 2006, II, 310 ss. Per la confutazione di tesi siffatte, fondata sulle argomentazioni esposte nel testo, cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., rispettivamente 614 ss. e 839 ss.

[93] Cfr nota 1.

[94] Giova precisare che il riferimento all’atto pubblico avrebbe legittimato la stipula di contratti di fiducia non solo innanzi al notaio, ma anche (stante la natura di atto pubblico che tende ad essere attribuita al verbale da costui redatto) davanti al cancelliere: si pensi ad un accordo in tal senso raggiunto dai coniugi in sede di verbale dell’udienza presidenziale nella separazione consensuale, o di verbale dell’udienza collegiale nel divorzio su domanda congiunta, ovvero infine in sede di verbale di conciliazione giudiziale ex artt. 185 c.p.c. e 88 disp.att.cpc (per analoghe considerazioni in ordine all’atto di destinazione, per il quale l’art.2645-ter cc prescrive la forma dell’atto pubblico, cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit, 48 ss.).

[95] Cfr art.2019 cc francese.

[96] Per effetto delle modifiche introdotte dall’ordinanza n°2009 – 112 (per la quale cfr nota 11), inoltre, nell’art.2012 cc francese è stato introdotto un secondo comma secondo il quale, se i beni trasferiti al fiduciario sono oggetto di una comunione pro indiviso, per il contratto occorre l’atto notarile a pena di nullità. Si evidenzia fin d’ora che, come si vedrà al § 2.7, la legge francese sulla fiducie vieta che il negozio abbia causa liberale: l’esigenza di adottare le forme proprie della donazione è, pertanto, fuori questione.

[97] Cfr art.6 primo comma.

[98] Con l’importante precisazione che, nel caso di utilizzo dell’atto pubblico, non sarà necessaria la presenza di testimoni. Dalla norma si desume quindi che, anche nell’ipotesi in cui il trust desse luogo ad una liberalità, non occorrerebbe la forma della donazione, trattandosi di donazione indiretta (sul tema della forma dell’atto di destinazione e del trust liberali cfr altresì § 2.2).

[99] Cfr art.1 quarto comma.

[100] Sul quale cfr nota 1. Si veda l’art.1741-ter secondo comma cc.

[101] Cfr Book X, Chapter 2, Section 2, rule 202.(1): “A person declares an intention to constitute a trust when that person by statements or conduct indicates an intention that the person in whom the fund is or is to be vested is to be legally bound as trustee”.

[102] Cfr Book X, Chapter 2, Section 2, rule 203.(1): “Where the transfer of a fund requires the making of an instrument by the transferor, the declaration of an intention to constitute a trust is of no effect unless contained in the instrument of transfer or made in the same or an equivalent form”.

[103] Cfr Book X, Chapter 2, Section 2, rule 203.(2): “A declaration that the truster is to be the sole trustee is of no effect unless made in the same form as a unilateral undertaking to donate”.

[104] In realtà, non è affatto pacifico che l’art.3 della Convenzione, con il suo riferimento ai trusts “provati per iscritto”, introduca una nozione perfettamente coincidente con quella della nostra forma scritta ad probationem: sul punto cfr S.Bartoli, Il Trust cit., 523-524.

[105] Cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 447 ss. In casi del genere occorrerebbe [cfr nello stesso senso G.Oberto, Atti di destinazione (art.2645-ter cc) e trust: analogie e differenze, in CIE 2007, 427] la forma dell’atto pubblico con testimoni, ex artt.162 primo comma cc e 48 l.notarile

[106] Per la ricostruzione del trust liberale in termini di donazione indiretta a favore dei beneficiari (ricostruzione che postula, dunque, il non assoggettamento del negozio alla forma prescritta per la donazione diretta) cfr. G.De Nova, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi, in TAF 2000, 162 ss.; S.Bartoli, Trust interno e liberalità non donativa, in Aa.Vv., Liberalità non donative e attività notarile. Atti del convegno di Napoli del 13.10.2007, Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano 2008, 59 ss.; D.Muritano-A.Pischetola, Accordi patrimoniali tra conviventi “more uxorio” ed extrafamiliari e attività notarile, Milano 2009, nota 122 a p. 179. Ritiene, invece, che per il trust occorra la medesima forma della donazione diretta, merce´ sua assimilazione ad un mandato a donare ex art. 778 c.c., L.Gatt, La liberalità, vol.II, Torino 2005, 59 e nota 110.

[107] Sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 50 ss.

[108] Cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1725; G.Gabrielli, Vincoli di destinazione cit., 336-337; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1300; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 231 ss.; F.Gazzoni, Osservazioni cit., 219-220; G.Oberto, Atti di destinazione cit., 412-413.

[109] Cfr. in dottrina A.Picciotto, Brevi note sull’art.2645-ter: il trust e l’araba fenice, in CI 2006, 1317-1318; M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 35-36; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2; in giurisprudenza, sia pure come obiter dictum, Trib. Reggio Emilia (decr.) 26.3.2007 in TAF 2007, 421.

[110] Si segnala che è, altresì, controverso se un atto di destinazione liberale richieda o meno l’intervento dei testimoni: sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 58 ss.

[111] Cfr nota 1.

[112] Figura sulla quale si tornerà nel § 2.7, dedicato alla causa del negozio di fiducia.

[113] Sul quale cfr nota 1. Si veda l’art.1741-quinquies primo comma cc.

[114] Cfr art.2014 cc francese (nonché F.Barriére, La legge che istituisce cit., 126 ss.).

[115] Cfr nota 11. Detta riforma ha abrogato l’art.2014 cc francese (cfr A.Neri,, Un’altra tappa cit., 596 ss.).

[116] Cfr art.2015 cc francese.

[117] Per la riforma del 2008 cfr nota 11: la previsione che include gli avvocati fra i possibili fiduciari è contenuta nel secondo comma dell’art.2015 cc francese, introdotto appunto da tale legge (cfr altresì A.Neri, Un’altra tappa cit., 596 ss.).

[118] Occorre comunque tener presente quanto segue: a) che, in relazione all’art.2645-ter cc, l’ammissibilità di un atto di destinazione prevedente il trasferimento dei beni ad un terzo gestore è controversa (sul punto cfr nota 28); b) che, in relazione al trust interno, l’assunzione della qualità di disponente da parte di un imprenditore (individuale o collettivo) per finalità inerenti all’impresa non è, parimenti, pacifica, sia perché (e ciò vale per il disponente imprenditore individuale) non è ammissibile la figura dell’impresa individuale a responsabilità limitata, sia perché (e ciò vale per l’imprenditore collettivo) l’ordinamento già prevede - agli artt.2447-bis ss. cc -  l’istituto del patrimonio destinato ad uno specifico affare. Il problema sub b) evidentemente si pone anche in tema di art.2645-ter cc (sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 172 ss.) laddove si sposi la tesi secondo la quale la meritevolezza degli interessi cui fa riferimento detta norma va intesa come mera liceità e non come un “quid pluris” rispetto ad essa (solo in tal caso, infatti, sarebbe in astratto concepibile un atto di destinazione posto in essere per finalità imprenditoriali, essendo sufficiente che si tratti di finalità lecite; sul problema del significato di detta “meritevolezza” si rinvia al § 2.7).

[119] I compiti riservati all’agente residente in San Marino risultano da varie norme della legge: cfr artt.6 secondo comma lettere c) ed e) [(Istituzione del trust) “2.Gli elementi del trust che devono risultare dall’atto istitutivo sono:…c) l’individuazione dell’agente residente qualora il trustee sia un trustee non residente;…e)l’obbligazione del trustee di comunicare all’agente residente ogni fatto o atto che debba risultare dal Libro degli eventi, di cui all’articolo 28”], 7 [(Attestato del trust) 1.“Entro quindici giorni dalla data della istituzione del trust, il trustee residente o l’agente residente sulla base delle informazioni fornitegli dal trustee non residente redigono un attestato contenente: a) la denominazione del trust scelta dal disponente o, in sua mancanza, dal trustee; b) l’indicazione della sua revocabilità o irrevocabilità; c) l’indicazione del trustee e le eventuali limitazioni dei suoi poteri; d) l’indicazione del guardiano, ove previsto, e la natura dei suoi poteri; e) l’indicazione del disponente; f) nei trust per beneficiari o anche per beneficiari l’indicazione dei beneficiari con diritti attuali sul fondo in trust, ove esistenti; g) la data dell’atto istitutivo e la durata del trust, se prevista nell’atto istitutivo; h) la legge regolatrice del trust; i) una delle seguenti indicazioni: “è un atto istitutivo di trust per beneficiari”; “è un atto istitutivo di trust di scopo”; “è un atto istitutivo di trust per beneficiari e di trust di scopo”; j) la descrizione dello scopo del trust qualora si tratti di un trust di scopo; k) l’indicazione dell’agente residente, ove previsto. 2. L’attestato è sottoscritto dal trustee residente o dall’agente residente con sottoscrizione autenticata da notaio, che ne accerta la veridicità.”], 13 terzo, quarto e quinto comma [(Modifica dell’atto istitutivo del trust)… 3. Il trustee residente o l’agente residente comunicano mediante attestato all’ufficio del Registro dei trust le modifiche riguardanti gli elementi indicati nell’attestato di cui all’articolo 8, entro quindici giorni dal momento in cui le opera o le riceve. L’Ufficio provvede alle relative annotazioni a margine dell’attestato originale. 4. L’attestato è sottoscritto dal trustee residente o dall’agente residente con sottoscrizione autenticata da notaio, che ne accerta la veridicità. 5. E’ comminata la sanzione amministrativa di Euro 2.000,00 al trustee residente o all’agente residente che non effettuino nei termini le comunicazioni previste nel comma 3”.], 14 secondo comma [(Revoca del trust) “…2. La revoca avviene con la forma richiesta per la modifica dell’atto istitutivo, comunicata dal trustee residente o dall’agente residente al Registro ai sensi dell’articolo 8 della Legge.”] e 28 primo e secondo comma [(Libro degli eventi) “1. Il trustee residente o l’agente residente istituiscono, aggiornano e custodiscono il Libro degli eventi del trust, nel quale registrano in ordine cronologico gli atti e gli eventi relativi al trust dei quali abbiano conoscenza…2. L’agente residente richiede annualmente al trustee non residente di comunicargli ogni fatto o atto che debba risultare dal Libro degli eventi.”].

[120] Cfr nota 1.

[121] Sul quale cfr nota 1. Si vedano gli artt.1741-bis primo comma e 1741-ter primo comma n° 1 cc.

[122] Cfr art.2011 cc francese.

[123] Cfr art.11 primo comma.

[124] Cfr art.1 primo e secondo comma.

[125] Cfr Book X, Chapter 3, Section 1, rule 102.

[126] Cfr art.2 primo paragrafo della Convenzione.

[127] La lettera della norma in esame, dunque, è più restrittiva di quella dell’art.167 cc, dettato in tema di fondo patrimoniale, il quale prevede - oltre ai beni immobili e mobili registrati - i titoli di credito.

[128] Sul dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 136 ss. Secondo un diffuso orientamento (cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1726-1727; S.Meucci, La destinazione cit., 163, 318 e 523 ss.; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 5; G.Palermo, Configurazione dello scopo, opponibilità del vincolo, realizzazione dell'assetto di interessi, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto cit., 75 e 78-79) potrebbe essere oggetto di tale negozio qualunque bene, purché avente natura tale da rendere possibile l’effettuazione della pubblicita` del vincolo ai fini della sua opponibilita` ai terzi: vengono così inclusi le partecipazioni in societa` di capitali, le partecipazioni in societa` di persone iscritte nel registro imprese, i titoli di credito, ivi inclusi quelli dematerializzati, le universalita` di mobili, le aziende, i marchi ed i brevetti. Trattasi di un tentativo di interpretazione estensiva della norma analogo a quello che e` stato effettuato in tema di fondo patrimoniale con riferimento all’art. 167 c.c., allorche´ si e` sostenuto (cfr. in dottrina M.L.Cenni, Il fondo patrimoniale, in Trattato di diritto di famiglia diretto da P.Zatti, vol.III, Regime patrimoniale della famiglia, a cura di F.Anelli - M.Sesta, Milano, 2002, 574 ss.; in giurisprudenza Trib. Milano 5.5.2001, in www.federnotizie.org, numero del settembre 2002 della rivista on line) che potrebbero esserne oggetto anche le quote di s.r.l. in quanto esse rientrano fra i ‘‘titoli di credito’’ di cui parla detta norma (argomento, questo, che e` irrilevante nella presente sede, poiche´ l’art. 2645-ter c.c. non menziona, a differenza dell’art. 167 c.c., i titoli di credito) e per esse esiste un sistema di pubblicita` legale rappresentato dal registro delle imprese (ma in senso contrario cfr. Trib. Forlı` 23.10.2006 inedita, decisione emessa all’esito di un procedimento disciplinare a carico di un notaio che aveva rogato un atto costitutivo di fondo patrimoniale avente ad oggetto — appunto — quote di s.r.l., secondo la quale esse sono ‘‘non qualificabili come titoli di credito ma come beni immateriali’’; Trib. Milano 8.7.1998, in www.federnotizie.org, numero del novembre 1998 della rivista on line; piu` in generale, l’opinione del tutto dominante afferma che possono essere oggetto del fondo patrimoniale soltanto i beni espressamente previsti dall’art. 167 c.c.: cfr. T.Auletta, Il fondo patrimoniale, in Il Codice Civile – Commentario diretto da P.Schlesinger, Milano 1992, 106; A.Galasso-M.Tamburello, Del regime patrimoniale della famiglia, I, in Comm. del cod.civ. a cura di A.Scialoja-G.Branca, Bologna-Roma 1999, 172). Il fondamento concettuale su cui parrebbe basarsi, esplicitamente ovvero implicitamente, l’interpretazione estensiva dell’art. 2645-ter c.c. qui in esame e` essenzialmente quello secondo il quale tale norma, lungi dall’introdurre ex novo nell’ordinamento la figura del negozio di destinazione opponibile ai terzi, altro non avrebbe fatto che dare una conferma di diritto positivo all’ammissibilita` di tale negozio se volto a realizzare interessi meritevoli di tutela (ammissibilita` che sarebbe desumibile dal sistema, e precisamente dall’art.1322 c.c.), introducendo una norma espressa dedicata alla trascrizione di quello avente ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati. Ad avviso di altra impostazione ermeneutica, invece, solo i beni menzionati dall’art. 2645-ter c.c. possono essere oggetto del negozio ivi previsto (cfr. G.Oberto, Atti di destinazione cit., 408-409; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1301 ss.; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 257 ss.; F.Gazzoni; Osservazioni cit., 239-240) e tale tesi trova riscontro anche in un obiter dictum contenuto in una decisione di merito [cfr. Trib. Reggio Emilia (decr.) 26.3.2007, TAF 2007, 421]. A conforto di detta impostazione restrittiva si afferma: a) che l’art. 2645-ter c.c., lungi dal limitarsi a prevedere la trascrivibilita` del negozio di destinazione, ne fornisce la nozione e ne descrive gli effetti, sı` che pare innegabile la sua natura non solo di norma sulla trascrizione, ma anche di norma sostanziale; b) che appare pertanto probabile che, al di fuori di quanto espressamente consentito dall’art. 2645-ter c.c., riprenda vigore la riserva di legge in tema di patrimoni separati di cui all’art.2740 secondo comma c.c. (riserva di legge che parrebbe rendere la nuova norma insuscettibile di una lettura estensiva o analogica) e che, pertanto, mancando una norma sostanziale su cui fondare un negozio di destinazione mobiliare, ne dovrebbe risultare precluso l’effetto di separazione patrimoniale. Ove si aderisca a quest’ultima tesi, pertanto, l’istituto risulterebbe afflitto da quello stesso limite operativo che caratterizza il fondo patrimoniale: se infatti l’immobile oggetto del negozio di destinazione viene, ad esempio, alienato a titolo oneroso (s’intende: senza che cio` comporti violazione della destinazione) e la controprestazione ricevuta non ha ad oggetto un bene idoneo — ex art. 2645-ter c.c. — a costituire oggetto del fondo (come accade, ad esempio, se si tratta di denaro), durante tutto il periodo compreso fra la riscossione della somma ed il reimpiego della medesima da parte del gestore per l’acquisto di un bene idoneo ad essere a propria volta oggetto del fondo (cioe` un bene immobile o mobile registrato) detta somma non parrebbe beneficiare della separazione patrimoniale (cioe` parrebbe non essere oggetto del fondo destinato di cui faceva parte l’immobile alienato) e sembrerebbe quindi — a rigore — aggredibile anche dai creditori sorti da rapporti estranei al fine della destinazione.

[129] Cfr nota 1.

[130] Cfr nota 1.

[131] Sul quale cfr nota 1. Si vedano gli artt.1741-bis primo comma e 1741-ter  cc.

[132] Cfr artt.2 primo comma, 6 secondo comma lettera f), 15 primo comma lettera c) e 48 quinto comma.

[133] Cfr infatti la nozione di trust di scopo nel Book X, Chapter 1, Section 2, rule 201. Secondo la rule 203 posta all’interno del Chapter 4, Section 2, ad ogni modo, in presenza di determinati presupposti anche un trust mirante ad uno scopo diverso dal “public benefit” potrebbe trovare esecuzione: secondo tale rule, infatti: “(1) A trust which is for a purpose other than…to advance public benefit purposes takes effect as a trust for the truster. (2) The trustee has a revocable authority to dispose of the trust fund in accordance with the original trust for the advancement of the unenforceable purpose in so far as: (a) advancement of that purpose does not infringe a fundamental principle or mandatory rule and is not contrary to the public interest; (b) it can be determined with reasonable certainty whether any given disposal of the trust fund is or is not for its advancement; and (c) the disposal is not manifestly disproportionate to any likely benefit from that disposal”.

[134] E’ noto, infatti, che la legge inglese ammette i trusts di scopo, sia pure limitatamente all’ipotesi del cosiddetto ‘‘charitable trust’’ (su questa figura cfr. M.Lupoi, Trusts cit., 210 ss.; M.Graziadei; Diritti nell’interesse altrui.Undisclosed agency e trust nell’esperienza giuridica inglese, Trento 1995, 297 ss.; S.Bartoli, Il Trust cit., 272 ss.; A.Di Landro, Applicazioni dei trust in materie di pubblico interesse, in TAF 2011, 488 ss.), mentre altre leggi straniere [come, ad esempio, le sect.11 e 12 della Trust Jersey Law 1984 (come modificata da ultimo nel 2012)] ammettono qualunque ipotesi di trust di scopo [degno di segnalazione è il fatto che la recente modifica dell’art.1 della legge, avvenuta nel corso del 2012, ha ulteriormente sottolineato l’ampiezza della nozione di scopo: “purpose means any purpose whatsoever, whether or not – (a) involving the conferral of any benefit on any person; or (b) consuming or capable of consuming the income or capital of the trust, including without limitation the acquisition, holding, ownership, management or disposal of property and the exercise of functions”].

[135] Cfr art.2011 cc francese.

[136] Cfr art.1 primo comma.

[137] Per il dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 223 ss. Secondo l’opinione che pare prevalente (cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cit., 1736; S.Meucci, La destinazione cit., nota 40 a p. 162 e 495-496;  M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 31; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 7) l’atto di destinazione di mero scopo è vietato, perché la norma richiede la presenza di un soggetto beneficiario e la riferibilita` dell’interesse perseguito a persone (siano esse fisiche o giuridiche). Secondo altro orientamento (cfr. G.Gabrielli, Vincoli di destinazione cit., 334; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 247 ss.; M.Lupoi, Gli atti di destinazione nel nuovo art.2645-ter cc quale frammento di trust, TAF 2006, 172; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1304-1305), invece, esso è ammissibile, sia perche´ la norma utilizza l’ampia e generica espressione ‘‘realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilita`, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche’’, sia (e soprattutto) perche´ essa  attribuisce la legittimazione ad agire per la realizzazione del fine di destinazione non solo al conferente, ma anche a ‘‘qualsiasi interessato’’, cioe` ad una categoria di soggetti che appare piu` ampia di quella dei ‘‘beneficiari’’ e che ben si presta a ricomprendere coloro che potrebbero ricevere vantaggio da siffatto peculiare tipo di negozio di destinazione.

[138] Cfr nota 1.

[139] La dottrina che piu` ha approfondito il fenomeno della separazione patrimoniale (cfr. A.Pino, Il patrimonio separato, Padova 1950, 19; M.Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova 1996, nota 7 alle pp. 181 ss.) e` solita distinguere fra una separazione bilaterale (detta anche ‘‘piena’’ o ‘‘perfetta’’ o ‘‘chiusa’’) ed una separazione unilaterale (detta anche ‘‘relativa’’ o ‘‘imperfetta’’ o ‘‘aperta’’): nel primo caso, il patrimonio destinato risponde solo delle obbligazioni inerenti alla destinazione ed il patrimonio generale del debitore solo di quelle ad essa estranee, mentre nel secondo caso le obbligazioni inerenti alla destinazione possono trovare soddisfacimento anche sul patrimonio generale del debitore.

[140] Per il dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 299 ss. Anche nel caso dell’art.2645-ter cc, infatti, la norma si limita a prevedere l’effetto della separazione patrimoniale. Secondo un’opinione (cfr. L.Salamone, Destinazione e pubblicità immobiliare. Prime note sul nuovo art.2645-ter cc, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto cit., 151-152), nell’atto di destinazione ex art.2645-ter cc la separazione si atteggia come unilaterale o bilaterale a seconda di cosa preveda, al riguardo, il negozio stesso. Secondo altro autore (cfr. S.D’Agostino, Il negozio di destinazione nel nuovo art.2645-ter cc, in RN, 2007, 1551-1554), la separazione sarebbe, invece, di tipo bilaterale, perche´ tale e` l’intendimento perseguito dal disponente allorche´ lo pone in essere e non occorrerebbe, pertanto, alcuna norma espressa per sancire tale tipo di separazione: cio` alla stessa stregua — si afferma — di quanto accade per i patrimoni destinati delle s.p.a., in cui il citato art. 2447-quinquies terzo comma c.c. detta la regola della bilateralita` della separazione. Ad avviso della tesi dominante (cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., nota 61 a p. 1739; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 15; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1309-1310; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 269-270; F.Gazzoni, Osservazioni cit., 234-235; A.Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione ex art.2645-ter cc, in DFP 2007, 1258-1259), nell’ipotesi in esame la separazione e` unilaterale. Quest’ultima tesi si fonda sulla generale premessa secondo la quale (cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., nota 61 a p. 1739), poiche´ la bilateralita` della separazione costituisce un’ulteriore deroga al principio della responsabilita` generale sancito dall’art. 2740 primo comma c.c. ed il successivo secondo comma di tale norma contiene una riserva di legge in tema di patrimoni separati, soltanto una norma di legge potrebbe prevedere, per le singole ipotesi di patrimonio separato, detta bilateralita` (il che non accade — appunto — per l’ipotesi di patrimonio separato ex art. 2645-ter c.c., il quale tace al riguardo).

[141] Per identica soluzione in tema di negozio dinamico ex art.2645-ter cc cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 300, nonché, sia pure senza motivare, P.Manes, La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è, dunque, norma sugli effetti, in CI 2006, 629.

[142] Tale questione si è posta anche in tema di atto di destinazione ex art.2645-ter cc (per il relativo dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 303 ss.): nel primo senso è l’orientamento prevalente (cfr. G.Oppo, Riflessioni preliminari in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto cit., 14-16; S.Meucci, La destinazione cit., 435-436), secondo il quale il gestore sarebbe titolare del beneficio d’escussione; per la tesi della solidarietà cfr invece F.Gazzoni, Osservazioni cit., 234-235; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 269-270).

[143] Cfr note 140, 141 e 142.

[144] Sul quale cfr nota 1.

[145] Cfr art.1741-sexies secondo comma cc.

[146] Cfr art.2025 secondo comma cc francese.

[147] Cfr art.2025 terzo comma cc francese.

[148] Cfr, rispettivamente, l’art.47 primo comma e l’art.9 terzo comma.

[149] Cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 305 ss.

[150] Cfr. M.Lupoi, Istituzioni del diritto cit., 174-175; M.Graziadei, Diritti nell’interesse altrui cit., 385 ss.; A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating cit., 812 ss.; S.Bartoli, Il Trust cit., 223 ss.).

[151] Cfr. Miur v.City of Glasgow Bank [1879] 4 App Cas, 337 at 355, 362; Perring v.Draper [1997] EGCS 109; Marston Thompson & Evershed Plc v. Benn [1998] CL 613; Watling v. Lewis [1911] 1 Ch 414 at 424; Re Robinson’s Settlement [1912] 1 Ch 717 at 729.

[152] Le decisioni inglesi di cui alla nota precedente precisano, altresı`, che la detta limitazione di responsabilita` puo` desumersi anche dal fatto che il trustee non si e` limitato a palesare tale sua qualita` al terzo, ma ha dichiarato di stipulare ‘‘as trustee but not otherwise’’ ovvero ‘‘as trustee only’’.

[153] Appare a questo punto opportuno evidenziare che un autore (cfr. M.Lupoi, Trusts cit., 565 ss.) ha ritenuto di individuare come peculiare del trust un modello di separazione patrimoniale che andrebbe qualificato come ‘‘segregazione’’ patrimoniale e consisterebbe nella ‘‘incomunicabilita` bidirezionale fra il patrimonio separato ed il soggetto che ne e` titolare’’. Tale qualificazione, che ha finito per essere largamente accolta (cfr ad esempio P.Manes, La norma sulla trascrizione degli atti cit., 629), e` stata, pero`, criticata da quella dottrina secondo la quale (cfr. S.Tondo, Ambientazione del trust nel nostro ordinamento e controllo notarile sul trustee in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di I.Beneventi, Milano 1996, 193 ss.; M.Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova 1996, nota 7 a p. 181 ss.) il concetto di segregazione sarebbe in definitiva riconducibile a quello di separazione (non a caso in inglese ‘‘segregation’’, come ‘‘separation’’, sta ad indicare — appunto — la separazione patrimoniale) e, piu` precisamente, sarebbe identificabile con quello di separazione bilaterale. Alla luce di quanto si e` via via osservato nel testo, inoltre, appare evidente come, in realta`, un trust non sembri esser necessariamente fonte di una separazione bilaterale (o segregazione che dir si voglia), dipendendo cio`, in realta`, dalle previsioni al riguardo della sua legge regolatrice.

[154] Cfr Book X, Chapter 10, Section 2, rule 201.

[155] Cfr nota 1.

[156] Sul quale cfr nota 1. Si veda l’ampio tenore dell’art.1741-bis cc

[157] Cfr l’ampio tenore dell’art.2 primo comma.

[158] Cfr l’ampio tenore dell’art.1 primo comma.

[159] Sul punto cfr ad esempio A.Neri, La recente legge cit., 570 ss.

[160] Cfr art.2013 cc francese., che sanziona la violazione di detto divieto con la nullità “d’ordre public” del contratto.

[161] Su questa tipologia di negozio cfr § 2.5 (in tale sede si è anche visto che un negozio di mero scopo non è previsto né nella legge francese sulla fiducie né in quella sanmarinese n°43 del 2010 sul negozio di affidamento fiduciario e che la sua ammissibilità è controversa in tema di atto di destinazione ex art.2645-ter cc).

[162] Cfr Book X, Chapter I, Section 2, rule 201. Evidente appare l’influenza esercitata, su tale scelta, dalla disciplina inglese in tema di trusts di scopo, sulla quale cfr più avanti nel testo. 

[163] Cfr infatti l’ampiezza della nozione convenzionale di trust contenuta nell’art.2 paragrafo primo. In ordine alla possibile incidenza su tale conclusione, a seguito dell’avvento dell’art.2645-ter cc, di talune impostazioni ermeneutiche relative a quest’ultima norma cfr più avanti nel testo.

[164] Cfr il § 2.5.

[165] Cfr nota 118.

[166] Per il relativo dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 161 ss.

[167]  Cfr in dottrina G.Palermo, Configurazione dello scopo cit., 75-77; G.Vettori, Atto di destinazione e trascrizione. L’art.2645-ter cc, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 176-178; S.Meucci, La destinazione cit., 232 ss.; in giurisprudenza Trib. Reggio Emilia (decr.) 26.3.2007, in TAF 2007, 419). La tesi poggia essenzialmente sulle considerazioni che seguono. In primo luogo, indicazioni in tal senso emergerebbero anche dai lavori parlamentari (cfr sul punto S.Meucci, La destinazione cit., nota 231 a p. 232). In secondo luogo, per giurisprudenza ormai consolidata (cfr. ad esempio Cass. n. 1061/1991; Cass. n. 7832/1998; Cass. n. 2288/2004, Contr 2004, 801), l’omologo riferimento alla meritevolezza dell’interesse contenuto nell’art. 1322 secondo comma c.c. viene interpretato come un riferimento alla mera liceità di detti interessi (sul punto v.amplius S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 160 ss. e bibliografia ivi citata). In terzo luogo, non pare possibile trarre argomento contrario dal fatto che, dopo la menzione del requisito della meritevolezza dell’interesse, l’elencazione dei possibili beneficiari contenuta nell’art. 2645-ter c.c. inizia con il riferimento a ‘‘persone con disabilita` ’’ ed a ‘‘pubbliche amministrazioni’’, poiché il testo definitivamente approvato della norma stessa, con la sua menzione, altresı`, di ‘‘altri enti o persone fisiche’’, ha finito per privare di rilevanza tale riferimento (fra l’altro dimostrando in tal modo - una volta di piu` — quanto sia scaduta negli ultimi anni la tecnica legislativa).

[168] Cfr. in dottrina G.Gabrielli, Vincoli di destinazione cit., 327-332; A.Morace Pinelli, Tipicità dell’atto di destinazione ed alcuni aspetti della sua disciplina, in RDC 2008, 460 ss.; U.La Porta, L’atto di destinazione di beni cit., 1086 ss.; A.Gambaro, Appunti sulla proprietà nell’interesse altrui, in TAF 2007, 170-171 e 173-174; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 8; F.Gazzoni, Osservazioni cit., 214 ss.; M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 15 ss.; in giurisprudenza Trib. Trieste - Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2006, in NGCC 2007, 524, in RN 2007, 367 ed in TAF 2006, 417; Tribunale Vicenza (decr.) 31/03/2011, in Fall 2011, 1461. Questa tesi ritiene che il legislatore abbia  richiesto la presenza di un interesse particolarmente pregnante per consentire l’accesso dell’autonomia privata a questo nuovo fenomeno di separazione patrimoniale, con il quale il disponente puo` limitare la propria responsabilita` in danno dei suoi creditori generali. A tale conclusione si perviene, essenzialmente, attribuendo rilievo decisivo sia all’andamento dei lavori parlamentari, sia al fatto che la norma menziona espressamente il requisito della meritevolezza dell’interesse e che essa ne impone la riferibilita` , prima di tutto, a ‘‘persone con disabilita` ’’ ed a ‘‘pubbliche amministrazioni’’.

[169] Secondo un orientamento (cfr. F.Gazzoni, Osservazioni cit., 214 ss.; A.Luminoso, Contratto fiduciario, trust e atti di destinazione ex art.2645-ter cc, in RN 2008, 1000 e 1005-1006), sarebbe indispensabile che il negozio miri al soddisfacimento di un interesse pubblico. Vi e` poi chi (cfr. A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 160 ss., in partic. 190 ss.) ritiene che la meritevolezza sussisterebbe allorche´ il negozio tenda all’adempimento di un dovere morale ovvero persegua uno scopo di pubblica utilita`. Altri autori (cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 8; U.La Porta, L’atto di destinazione di beni cit., 1086 ss.; A.Gambaro, Appunti sulla proprietà cit., 170-171) ritengono necessaria la presenza di un interesse sufficientemente serio da prevalere sull’interesse economico generale, con particolare riguardo all’interesse dei creditori del disponente. Vi è poi chi (cfr. G.De Nova, Esegesi dell’art.2645-ter cc, in Aa.Vv., Atti del convegno “Atti notarili di destinazione dei beni: art.2645-ter cc”. Milano 19.6.2006, reperibile sul sito www.scuoladinotariatodellalombardia.org/relazioni.htm; V.Scaduto, Gli interessi meritevoli di tutela: “autonomia privata delle opportunità” o “autonomia privata della solidarietà”, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi cit., 116) fa riferimento alla meritevolezza come adeguatezza dell’organizzazione della destinazione rispetto alla finalita` che il disponente persegue, traendo spunto anche da quanto richiede l’art.1 terzo comma del D.P.R. n. 361/2000 per il riconoscimento di associazioni e fondazioni. L’autore che forse piu` ha approfondito la questione [cfr. A.De Donato, Il negozio di destinazione nel sistema delle successioni a causa di morte, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 42-45; sulla stessa linea parrebbe Trib. Vicenza (decr.) 31/3/2011 cit., per il quale sarebbero meritevoli soltanto gli interessi attinenti alla solidarietà sociale] ritiene che l’interesse perseguito debba avere una valenza sociale di rilevanza tale da risultare gia` previsto e tutelato da altre e preesistenti norme dell’ordinamento giuridico: a tale riguardo, l’autore fa riferimento sia a norme contenute nel codice civile che a talune leggi speciali, prima fra tutte quella sull’impresa sociale (trattasi del D.Lg. n. 155/2006). Similare, infine, risulta l’impostazione di chi (cfr. G.Gabrielli, Vincoli di destinazione cit., 329-332) ritiene che sia meritevole solo un interesse di rango costituzionale.

[170] Cfr. in dottrina C.M.Bianca, Conclusioni, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto cit., 196-197; M.D’Errico, Le modalità della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi tra beneficiari, creditori ed aventi causa dal “conferente”, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi cit., 88 e 91-92, nonche´ il provvedimento amministrativo Uff. Prov. Roma Agenzia Territorio 8.9.2006, inedito e citato in A.Zoppini, Destinazione patrimoniale e trust: raffronti e linee per una ricostruzione sistematica, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi cit., 337, ed in giurisprudenza (se ben se ne e` compreso il senso) Trib. Trieste - Giudice Tavolare (decr.) 19.9.2007, in TAF 2008, 42, Not 2008, 250 e NGCC 2008, 687.

[171] Cfr. in dottrina A.Picciotto, Brevi note cit., 1322-1325 e 1328-1329; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 286; P.Manes, La norma sulla trascrizione degli atti cit., 626-627; G.Oberto, Atti di destinazione cit., 389-390; in giurisprudenza Trib. Trieste – Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2006, in NGCC 2007, 524, RN 2007, 367 e TAF 2006, 417.

[172] Cfr nota 1.

[173] Evidente appare, del resto, la natura commissoria di pattuizioni siffatte, il divieto delle quali già è previsto nel codice civile (cfr infatti artt.1963 e 2744 cc).

[174] In tal modo, il contratto di fiducia avrebbe potuto svolgere una funzione analoga a quella del cosiddetto “pegno rotativo” (per la disamina del possibile utilizzo del contiguo istituto del trust con funzione di garanzia rotativa cfr E.Gabrielli,Garanzie rotative, garanzie fluttuanti e trust. Problemi generali, inTAF 2002, 518 ss; G.Santo, Trust di strumenti finanziari in funzione di garanzia, in TAF 2002, 128 ss; Id., Trust e pegno rotativo, in TAF 2000, 322 ss.). Trattasi di un’ipotesi di pegno la cui ammissibilità, controversa in dottrina [cfr in senso positivo E.Gabrielli, Il pegno “anomalo”, Padova 1999, 181 ss. e 216 ss.; Id, Sulle garanzie rotative, Napoli 1998; in senso contrario F.Gazzoni, Qualche dubbio sul pegno rotativo (in attesa di spiegazioni...), in Riv. not., 2000, II, 1468ss.], ha finito per essere sancita dalla Suprema Corte (cfr Cass.5264/1998, Cass.10685/1999, Cass.16914/2003, Cass.4520/2004), a patto che la sostituzione dell’oggetto del pegno risulti da atto scritto avente data certa, che avvenga la consegna del bene sostitutivo e che quest’ultimo abbia, all’epoca della sostituzione, un valore non superiore a quello del bene sostituito. La figura del pegno rotativo è stata  espressamente prevista da disposizioni di legge prima per i soli strumenti finanziari dematerializzati sia pubblici che privati (cfr art.34 Decr.Legisl. n°213 del 1998 ed artt.45, 46 e 54 Regolamento Consob 23 dicembre 1998 n°11768, che a tale norma ha dato attuazione, nonché art.87 Decr.Legisl. n°58 del 1998) e successivamente anche per qualunque strumento finanziario (cfr art.5 Decr.Legisl. n°170 del 2004). Un’ulteriore fattispecie di pegno rotativo consentita dalla legge è stata individuata (cfr E.Gabrielli, Il pegno, in Trattato di diritto civile diretto da R.Sacco, Torino 2005, 128) nel pegno sui prosciutti a denominazione di origine tutelata ex legge n°401 del 1985 (la cui applicazione è stata estesa, in virtù dell’art.7 della legge n°122 del 2001, ai prodotti lattiero-caseari a denominazione di origine a lunga stagionatura).

[175] Cfr artt.da 2372-1 a 2372-5 e da 2488-1 a 2488-5 cc francese (che disciplinano rispettivamente la garanzia su beni mobili o immobili). Sulla“fiducie-sureté” cfr ad esempio F.Barriére, La fiducie-sureté cit.

[176] Sul quale cfr nota 1.

[177] Cfr infatti l’art.1741-quinquies primo e secondo comma cc.

[178] Cfr nota 1.

[179] Mi riferisco alle fattispecie in cui il trust interno è stato utilizzato (sulla scorta di un’ipotesi di lavoro da me per primo  prospettata: cfr infatti S.Bartoli, La chiusura anticipata a mezzo trust di procedure fallimentari titolari di credito d’imposta, in TAF 2004, 542 ss., cui si rinvia anche per opinioni contrarie; cfr altresì M.Lupoi, L’atto istitutivo di trust, Milano 2005, 595) per chiudere anticipatamente procedure fallimentari titolari di crediti di lungo e/o di incerto realizzo (quali crediti d’imposta, crediti contestati, crediti verso clienti poi falliti, ecc.), mediante trasferimento ad un trustee di dette posizioni creditorie ed attribuzione ai creditori risultanti dal piano finale di riparto, fino a concorrenza delle relative spettanze, delle somme riscosse dal trustee presso i debitori ceduti. Con tale operazione si è inteso evitare, oltre all’indefinito protrarsi della procedura concorsuale, il trasferimento di dette posizioni creditorie ad una società finanziaria la quale, pretendendo compensi ben superiori a quelli richiesti da un trustee, avrebbe consentito al ceto creditorio un ben minore realizzo.

[180] Cfr Trib.Roma-Sez.Fall.-Giudice Delegato (decr.) 4/4/2003, in TAF 2003, quanto alla decisione 411 ss. e quanto all’atto istitutivo 481 ss; Trib.Roma-Sez.Fall. (decr.) 11/3/2004, in TAF 2004, quanto alla decisione 406 ss. e quanto all’atto istitutivo 481 ss.; Trib.Saluzzo – G.D.  (decr.) 9/11/2006, in TAF 2008, 290 ss.

[181] Cfr nota 1.

[182] Sarebbero state possibili, del resto, anche scelte normative differenziate, come ad esempio quella di riservare la durata illimitata solo alle ipotesi di fiducia di mero scopo, cioè senza beneficiari.

[183] Sul punto cfr § 2.5.

[184] Cfr art.2018 n°2 del codice civile francese, come modificato dalla legge n°2008 – 776 del 4 agosto 2008 (per la quale cfr nota 11): la precedente durata massima prevista era di 33 anni.

[185] Cfr art.1 primo comma.

[186] Per il quale cfr nota 1.

[187] Cfr art.1741-ter primo comma n°2 cc.

[188] Si ricorda che l’ammissibilità di un atto di destinazione di mero scopo è controversa (cfr § 2.5): ove si optasse per la soluzione positiva, pertanto, tale tipologia negoziale soggiacerebbe alla durata massima di 90 anni (non potendosi in tal caso, all’evidenza, far riferimento alla durata della vita di un beneficiario). 

[189] Cfr art.9.

[190] Cfr art.8 secondo paragrafo lettera f) della Convenzione.

[191] Cfr. ad esempio, per durate massime, rispettivamente, di 120 e 150 anni, la sect.6.(1) del Trust Act 1992 del Belize o la sect.4.(1) della Perpetuities Law 1995 di Cayman Islands.

[192] Come ad esempio accade per qualunque trust di scopo nel già citato art. 9 della legge n. 42 del 2010 di San Marino e per i soli trusts del tipo ‘‘Charitable’’ nell’ordinamento inglese.

[193] Come ad esempio si verifica nella sect.15 della Trust Jersey Law 1984, come modificata da ultimo nel 2012, nella sect.14.(1) della Trust Ordinance 1990 di Turks & Caicos o nella sect.6.(1) della Trust Ordinance 1994 di Anguilla; per un’ampia elencazione di leggi che consentono la perpetuita` di un trust cfr. M.Lupoi, Trusts cit., 396-397.

[194] Cfr nota 1.

[195] Cfr artt.2 secondo e terzo comma, 14 terzo comma, 16 secondo comma, 17 secondo comma, 23 primo comma e 64 terzo comma.

[196] La Convenzione dedica alla materia in esame l’art.2 ultimo paragrafo. Per una rassegna di leggi straniere in tema di trust cfr M.Lupoi, Trust laws of the world. A Collection of Original Texts, Roma, Roma 1999 nonché il sito www.il-trust-in-italia.it.

[197] Cfr artt.2, 4 secondo e quinto comma, 5 primo comma lettera a) e c), secondo comma lettera a), terzo e quarto comma, 6 ultimo comma, 8 e 16 lettera a). 

[198] Cfr Book X, Chapter 1, Section 2, rule 203.(5); Chapter 4, Section 1, rule 101.(d); Chapter 4, Section 2, rule 201; Chapter 9, Section 1, Sub-section 1, rule 101.(a) e (b); Chapter 9, Section 1, Sub-section 2, rules 103 e 106.(1) e (2); Chapter 9, Section 2, rule 201; Chapter 10, Section 2, rule 203.

[199] Cfr artt.2016, 2017, 2018-1, 2022, 2025 secondo comma, 20272028, 2029 e 2030 codice civile francese.

[200] Sul quale cfr nota 1. Esso dedica all’argomento, infatti, solo l’art.1741-septies primo comma cc (per il quale “Il fiduciante vigila sulla gestione del fiduciario, può chiedere il rendiconto della gestione,  può nominare in qualunque momento un terzo incaricato di curare l’attuazione dello scopo e di salvaguardare i diritti dei beneficiari”).

[201] La norma, infatti, si limita a prevedere la legittimazione del “conferente” (unitamente a quella di “qualsiasi interessato”) ad agire per la realizzazione delle finalità sottese all’atto di destinazione.

[202] Il problema si pone, all’evidenza, nelle sole fattispecie “dinamiche” (cioè caratterizzate dall’alterità soggettiva fra disponente e gestore) e non anche nelle fattispecie “statiche” [sulla distinzione fra queste due tipologie di negozio cfr § 2.1.2.2 lettera A)].

[203] Cfr art.2016 cc francese.

[204] Cfr art.2 terzo comma.

[205] Cfr art.4 ultimo comma.

[206] Sul quale cfr nota 1.

[207] Sul quale cfr nota 1. Si veda, infatti, l’art.1741-bis secondo comma cc.

[208] Cfr Book 10, Chapter 1, Section 2, rule 203.(5).(a), per la quale “Except as otherwise provided for by this Book…a truster may also be…a beneficiary”.

[209] Cfr per tutti M.Graziadei, Diritti nell’interesse altrui cit., 289.

[210] Cfr A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating cit., Underhill-Hayton 2003, 273.

[211] Su questo punto si tornerà fra breve nel testo.

[212] Cfr M.Lupoi, Istituzioni del diritto cit., 5.

[213] Sui termini del relativo dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 227 ss.

[214]Cfr. U.La Porta, L’atto di destinazione di beni cit., 1095 e 1100; G.Oppo, Riflessioni preliminari, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto cit., 12-13; G.Petrelli, La trascrizione cit., §§ 7 e 8.

[215] Cfr E.Russo, Il negozio di destinazione di beni immobili o di mobili registrati (art.2645-ter cc), in VN  2006, 1256.

[216] Cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1735-1736 e 1755; G.Gabrielli, Vincoli di destinazione cit., 334; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 246-247; S.Meucci, La destinazione cit., 162.

[217] Ciò sia perché – come si è visto al § 2.1.2.2 lettera A) -  non può escludersi l’ammissibilità di un negozio di destinazione in cui il disponente traferisca il bene vincolato ad un terzo gestore (nel qual caso, all’evidenza, il disponente non agirebbe affatto contro se stesso per la realizzazione della destinazione), sia perche´, anche nel caso in cui beneficiario fosse lo stesso disponente, ben potrebbero individuarsi soggetti diversi da costui ed interessati, in virtu` di una loro relazione personale e/o economica con il medesimo, ad agire per la realizzazione della destinazione (si pensi ad uno stretto congiunto).

[218] Per questo tipo di approccio ermeneutico (e le relative esemplificazioni) cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 231 ss. Giova comunque far presente che, a ben guardare, anche nell’ipotesi in cui si ritenesse ammissibile il fenomeno dell’autodestinazione, l’intento protettivo perseguito dal disponente rischierebbe di venire in sostanza frustrato, poiche´ suoi eventuali creditori (esperibilita` dell’azione revocatoria a parte) ben potrebbero (cfr, con specifico riguardo al caso del disponente-beneficiario incapace,  S.Bartoli, Istituzione di un trust interno da parte di un soggetto          sottoposto ad amministrazione di sostegno, in CorM 2009, 856; L.F.Risso-D.Parisi, Trust istituito da un minore nel suo esclusivo interesse, in TAF 2009, 376; A.Di Sapio, I trust interni autodestinati: misura negoziale complementare o alternativa alle misure legali di protezione delle persone prive di autonomia, in TAF 2010, nota 27 a p. 26): a) sottoporre a misure cautelari o esecutive la sua posizione beneficiaria (cioe` il suo diritto a ricevere dal gestore le utilita` del bene vincolato durante la vigenza del negozio di destinazione e/o a vedersi ritrasferito tale bene alla scadenza di esso); b) in caso di sua inerzia, agire in surrogatoria nei confronti del gestore per fargli conseguire le utilita` ad essa inerenti. Né il ricorso alla peculiare figura del cosiddetto “protective trust” appare poter senz’altro assicurare la non aggredibilità della posizione beneficiaria (sul tema, che non può essere affrontato nella presente sede per ragioni di spazio, sia consentito rinviare a S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit., 102 ss.).

[219] Cfr Trib.Bologna – Giudice Tutelare (decr.) 3.12.2003, TAF 2004, 254 e, quanto all’atto istitutivo, 477 ss.; Trib. Grosseto-S.D. di Orbetello – Giudice Tutelare (decr.) 29-30.7.2008, Not 2009, 40; Trib. Modena - S.D. di Sassuolo - Giudice Tutelare (decr.) 11.12.2008, TAF 2009, 177 e 324; Trib. Modena - Giudice Tutelare (decr.) 11.8.2005, TAF 2006, 581 e 635; Trib. Bologna - Giudice Tutelare (decr.) 23.9.2008, TAF 2008, 631; Trib. Bologna (decr.) 11.5.2009, TAF 2009, 543.

[220] Per lo stato del dibattito in materia cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 741 ss.

[221] La traduzione non ufficiale (cioè ministeriale) italiana della norma, riportata nel testo, è meno felice della versione ufficiale di essa in lingua inglese, che in luogo del vocabolo “prerogative” (presente anche nella versione ufficiale in lingua francese, che parla di “prérogatives”) utilizza l’espressione “rights and powers”.

[222] Cfr ad esempio A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating cit., 1017 (“The final paragraph of article 2 indicates that... the reservation by the settlor of certain rights and powers is... permitted. The Convention does not say which rights they are. To the extent that the assets remain effectively under the control of the settlor, the trust should be treated as a sham trust”).

[223] Per indicazioni al riguardo cfr. ad esempio A. Underhill-D.J. Hayton, Law relating, cit., 59 ss.; J. Waldham, Willoughby’s Misplaced Trust, Cambridge, 2002; A. Vicari, Il trust di protezione patrimoniale, Milano, 2003; Id., La soggettività passiva del trust nelle impose dirette tra interposizione fittizia, simulazione e riqualificazione - Parte I, in TAF 2011, 475ss. (la Parte II del contributo è in corso di pubblicazione in TAF 2011); M. Lupoi, Trusts cit., 169 ss. e 223 ss.; S. Bartoli, Il Trust cit., 198 ss.; M. Graziadei, Diritti nell’interesse altrui, cit., 242-247; D.Muritano, Le condizioni dell’Agenzia delle Entrate per la rilevanza fiscale dei trust interni: osservazioni critiche, in TAF 2011, 263 ss. Quel che si può affermare con certezza è che vi sarebbe sham trust ove qualunque decisione del trustee fosse sottoposta al previo vincolante consenso del disponente.

[224] Cfr sul punto A.Vicari, La soggettività passiva cit.; D.Muritano, Le condizioni dell’Agenzia cit.

[225] Cfr nota 1.

[226] La lettera f) era dedicata, altresì, al tema dell’opponibilità ai terzi dei limiti ai poteri del fiduciario (tema che, come si è esposto alla precedente nota 1, non può essere qui affrontato per ragioni di spazio).

[227] Cfr artt.6 secondo comma lettera e), 7, 8, 13, 14, da 17 a 47.

[228] La Convenzione dedica alla materia in esame gli artt.2 secondo paragrafo lettera c) ed ultimo paragrafo, 8 e 12. Per una rassegna di leggi straniere in tema di trust cfr quanto indicato alla nota 196.

[229] Cfr artt.4 terzo e quinto comma, 5 primo comma lettera b), da 6 a 9 e 18. 

[230] Cfr in particolare Book X, Chapters 5 e 6.

[231] Cfr ad esempio art.2022 codice civile francese.

[232] Sul quale cfr nota 1. Cfr artt.1741-sexies, 1741-septies e 1741-octies cc.

[233] La norma, infatti, si limita ad affermare che “I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione”. E’ stata proprio la scarsità dei riferimenti dell’art.2645-ter cc alla materia in esame che ha indotto un autore (trattasi di M.Lupoi) a teorizzare la configurabilità, accanto agli istituti del trust interno e dell’atto di destinazione, dell’istituto del negozio di affidamento fiduciario (sul punto cfr nota 12).

[234] Sul quale cfr nota 1. Cfr art.1741-bis secondo comma cc.

[235] Cfr art.2 terzo comma.

[236] A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating cit., 273; M.Graziadei, Diritti nell’interesse altrui cit., 289 (per il quale “Non e` .... possibile che la stessa persona sia al tempo stesso l’unico beneficiario

e l’unico trustee del trust: in tal caso infatti egli e` semplicemente titolare del diritto nella sua pienezza.”).

[237] Cfr art.4 quinto comma.

[238] Cfr Book X, Charter 9, Section 1, Sub-Section 3, rule 109.(1), che giustamente evidenzia come in tal caso si verifichi un “merger of right and obligation”.

[239] Cfr art.2016 cc (sul punto cfr altresì F.Barrière, La legge che istituisce la fiducia cit., 125).

[240] Cfr M.Bianca M.-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 31; L.F.Risso, I negozi di destinazione a tutela degli interessi del donante, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi cit., 332.

[241] Cfr nota 1.

[242] Sul quale cfr nota 1. Cfr artt.1741-novies secondo e terzo comma e 1741-decies primo comma cc.

[243] Cfr art.2027 codice civile francese.

[244] Cfr art.53 secondo comma lettere b) e c) e settimo comma.

[245] Cfr art.16 lettera a).

[246] Cfr Book X, Chapter 8, Section 1, rule 101.(1).(b); Section 2, rule 203; Section 4, rule 402.

[247] Per il relativo dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 326 ss.

[248] Perplesso appare, altresı`, F.Steidl, La pubblicità della successione del trustee defunto in  TAF 2005, 306 ss. Analogo problema sorge fra l’altro anche (cfr. amplius S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit., 75 ss., 155 ss. e 159 ss.) con riferimento ad altri provvedimenti giudiziali in tema di trusts interni, quali quello di nomina e revoca del guardiano e quello recante ‘‘direttive’’ al trustee sulla gestione dei beni in trust (quest’ultimo provvedimento — si badi — ha natura tale da costituire una novita` assoluta per il nostro ordinamento interno).

[249] E tale appare la natura dei provvedimenti in esame, avendo essi attinenza con un ufficio di diritto privato: cfr M.Lupoi L’atto istitutivo di trust, con un formulario, Milano 2005, 234; L.Contaldi, Il trust nel diritto cit., 281; L.Penasa, Giurisdizione volontaria o contenziosa per una domanda di rimozione dall’incarico di trustee retta dalla legge inglese ?, in Int’l Lis 2009, 147-148.

[250] Cfr. G.Santarcangelo, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale. Vol.I. Procedimento e uffici in generale, Milano 1985, 28 ed ivi nt. 60, 133 e 148.

[251] Si pensi, ad esempio, alla sect.41 del Trustee Act 1925 inglese.

[252] Tale è l’avviso anche di Trib. Crotone (Presid.; decr.) 29.9.2008, TAF 2009, 37, il quale ha dichiarato inammissibile il ricorso per la nomina del guardiano di un trust interno, facendo appunto leva sull’assenza di una norma interna prevedente un siffatto potere giudiziale (per l’atto istitutivo del trust oggetto di quella vicenda — una clausola del quale prevedeva appunto, per l’eventualita` che l’ufifcio di guardiano fosse vacante, la possibilita` di richiedere la nomina di un nuovo guardiano al Presidente del Tribunale, il quale avrebbe dovuto sceglierlo fra due candidati indicati dal disponente — cfr. TAF 2009, 227; per commenti a tale decisione giudiziaria cfr. M.Lupoi, Viaggio nella prassi professionale fra virtuosismi, errori, fatti e misfatti, in TAF 2009, 133 ss.; S.Bartoli-D.Muritano, Trust interno e nomina del guardiano da parte del giudice, nota a Trib.Crotone (decr.) 29.9.2008, in RN 2009, 484 ss.).

[253] Utilizzano proprio di tale tipo di argomentazione, ritenendo ammissibili i provvedimenti di volontaria giurisdizione qui in esame — cioe` la nomina e revoca di trustee e guardiano nonche´ le direttive al trustee — se essi siano previsti dalla legge regolatrice del trust, A.Di Sapio, Trust e amministrazione cit., 486; L.F.Risso-D.Parisi, Trust istituito cit., 380-382; implicitamente M.Lupoi, Istituzioni del diritto cit., 37 e 103; tale e` il percorso ermeneutico seguito anche da due pronunzie giudiziarie [cfr. Trib. Firenze (decr.) 17.11.2009, TAF 2010, 174; Trib. Genova (Presid.-decr.) 29.3.2010, TAF 2010, 408 ss.], che hanno rispettivamente accolto la richiesta di direttive gestorie formulata da un trustee (per l’atto istitutivo del trust cfr. TAF 2007, 141 ss., con commento di D.Zanchi, A proposito di due ulteriori applicazioni del trust al fallimento, TAF 2007, 123 ss.) e la richiesta di nomina di un nuovo trustee in sostituzione di quello dimissionario ritenendo, in pratica, regola di diritto interno, all’esito della ratifica della Convenzione, la norma della legge regolatrice del trust — che in ambo i casi era la sect.51 della Trust Jersey Law — prevedente la possibilita` di richiedere siffatti provvedimenti giudiziali. Si e` ritenuto competente ad eventualmente revocare il trustee, sia pure senza motivare sul punto (e fino al raggiungimento della maggiore eta` da parte di una minore, disponente ed unica beneficiaria di un trust), Trib. Modena - S.D. di Sassuolo — Giudice Tutelare (decr.) 11.12.2008, TAF 2009, 177 ss. Non paiono, invece, costituire un supporto certo ad una tesi siffatta (in senso contrario cfr. pero` M.Lupoi, Istituzioni del diritto cit., nota 57 a p. 37) quei precedenti giudiziari (cfr. Trib. Milano 20.10.2002, TAF 2003, 265 e Contr 2003, 921, confermata da App. Milano 20.7.2004, TAF 2005, 87 e da Cass. n. 16022/2008, TAF 2008, 522, con commenti di LMartone, Il trust nella crisi coniugale come ufficio privato, NGCC 2009, I, 81 ss.; F,Galluzzo, Destinazione negoziale e sostituzione dell’attuatore dello scopo: il destino del trust fund in caso di rimozione di n trustee infedele, CorG 2009, 216 ss.; L.Penasa, Giurisdizione volontaria cit., il quale evidenzia, altresı`, come sia stato probabilmente erroneo l’utilizzo, in tale fattispecie, di un procedimento contenzioso) che hanno (fondandosi, al solito, su una norma della legge regolatrice del trust, che in quel caso era la sect.41 del Trustee Act 1925 inglese) revocato i trustees di un trust straniero regolato dalla legge inglese sostituendoli con altri trustees: cio` — appunto — perche´ in quella ipotesi il trust non aveva natura di trust interno (cfr. L.Penasa, Giurisdizione volontaria cit.).

[254] Cfr. A.Di Sapio, Trust e amministrazione cit., 487 ss.; M.Lupoi, Atti istitutivi di trust cit., 224.

[255] Cosı` anche L.F.Risso — D.Parisi, Trust istituito cit., 382-383.

[256] Cfr. F.Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, vol.I, Roma 1956, 151.

[257] Cfr. Cass. n. 12188/1992, RA 1993, 421.

[258] Cfr. F.Steidl, La pubblicità cit.

[259] Cfr M.Lupoi, L’atto istitutivo cit., 234.

[260] Cfr. A.Gentili, Destinazioni patrimoniali, trust e tutela del disponente, in Aa.Vv., Atti del convegno “Le nuove forme di organizzazione del patrimonio. Dal trust agli atti di destinazione”. Roma 28-29.9.2006, reperibile sul sito www.economia.uniroma2.it, § 5.2; S.Bartoli, Riflessioni cit., nota 113 a p. 1305.

[261] Di tale figura si parlerà nel § 2.12.

[262] Sul problema della revocabilità o meno del fiduciario anche in assenza di giusta causa ci si soffermerà nel prosieguo.

[263] Sulla questione relativa all’esclusione dei beni destinati dalla successione mortis causa del gestore ci si soffermerà nel § 2.13.

[264] La soluzione più corretta sarebbe stata quella di prevedere un procedimento di volontaria giurisdizione poiché nel caso di specie si tratta non già di attuare un trasferimento di ricchezza, bensì di ricongiungere la titolarità dei beni destinati alla titolarità di un ufficio gestorio di diritto privato (il quale ha la peculiarità di non poter andare disgiunto da essi), così rendendo possibile al fiduciario subentrante di esercitare i poteri ad esso inerenti. Detta soluzione sarebbe stata, inoltre, anche più pratica, poiché avrebbe evitato le lungaggini ed i costi di un procedimento contenzioso, anche avuto riguardo alla impossibilità di attribuire efficacia provvisoria alla sentenza ex art.2932, stante la sua natura costitutiva, prima del suo passaggio in giudicato.

[265] Cfr art.19 ultimo comma.

[266] Cfr art.5 primo comma lettera c).

[267] Cfr Book X, Chapter 8, Section 5, rules 501, 502 e 504.

[268] Sul quale cfr nota 1. Cfr art.1741-novies secondo comma ultimo periodo e terzo comma cc.

[269] Cfr art.2027 ultimo periodo cc francese.

[270] Sui termini di tale dibattito cfr S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit., 159 ss.

[271] Per una vicenda in cui detto trasferimento automatico è stato ottenuto a seguito del decesso del trustee, senza in alcun modo coinvolgere gli eredi di costui, cfr F.Steidl, La pubblicità cit. (per le relative note di trascrizione si veda in TAF 2005, 309 ss.).

[272] Cfr S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit., 169 ss. In particolare, nell’atto istitutivo talvolta è previsto che l’accettazione dell’ufficio di trustee comporta, altresì, il conferimento da parte di costui ad un soggetto terzo (di solito il giardiano) di una procura irrevocabile a trasferire i beni in trust, in caso di cessazione dall’ufficio, al trustee subentrante.

[273] Su questi temi cfr § 2.1.2.2 lettera A).

[274] Cfr nota 1.

[275] Sul quale cfr nota 1. Cfr artt.1741-ter primo comma n°5, 1741-sexies ultimo comma cc, 1741-septies primo comma e 1741-decies secondo e terzo comma cc.

[276] Cfr artt.2017 e 2027 cc francese. Più precisamente, in base all’art.2017 primo comma cc francese il fiduciante può nominare tale soggetto in ogni momento, salva previsione contraria del contratto di fiducia. La riforma del 2009 (per la quale cfr nota 11) ha aggiunto alla norma un secondo comma, per il quale il fiduciante che sia persona fisica non può rinunziare a tale potere di nomina.

[277] Cfr artt.1 lettera k), 6 secondo comma lettera f)-ii) e g)-ii), 7 primo comma lettera d), 27, 28 primo comma lettera i) e quinto comma, 33 sesto e ottavo comma, 39 primo comma lettera b), 42 primo comma, 43 secondo comma, 46, 47 primo comma, 52, 53 secondo, terzo ed ottavo comma, 54 e 55. In questa legge, il soggetto in questione viene denominato, in ossequio alla prassi invalsa in tema di trusts interni, “guardiano”.

[278] Cfr art.5 primo comma lettere a) e c) e secondo comma lettera a) e 6 quarto comma.

[279] Cfr Book X, Chapter 1, Section 2, rule 203.(4) e (5).(c); Chapter 6, Section 3, rule 301; Chapter 7, Section 1, rule 102; Chapter 8, Section 1, rule 102.(1).(b), Section 2, rule 202, Section 3, rule 301, Section 4, rule 401e Section 6, rule 601. Qui il soggetto in questione viene denominato “auxiliary”.

[280] Variamente denominata dalle varie leggi regolatrici (in cui si parla ad esempio di “protector”, di “enforcer”, di “advisor”), nella prassi dei trusts interni la figura in esame tende ad assumere (come si è anticipato alla nota 277) la qualifica di “guardiano” (per una sintetica ricognizione sulla figura cfr per tutti M.Lupoi, Istituzioni del diritto cit., 125 ss.).

[281] Cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 18; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1304 ed ivi nota 84. Per approfondimenti sul punto cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 252 ss.

[282] Così come fa il disegno di legge n°854 – XVI legislatura (sul qule cfr nota 1): si veda infatti l’art.1741-ter primo comma n°5 cc.

[283] Sul quale cfr § 2.5.

[284] Tale obbligatorietà è pacifica in materia di trust (cfr per tutti M.Lupoi, Atti istitutivi di trust cit., 332). Appare interessante evidenziare come la legge sanmarinese n°42 del 2010 sul trust preveda (cfr art.52 primo e secondo comma) l’obbligatorietà della presenza di un guardiano non solo se il trust è di scopo, ma anche “per il periodo durante il quale non vi siano beneficiari in esistenza”.

[285] Cfr nota 1.

[286] Cfr art.12 primo comma lettera c).

[287] Cfr art.3 secondo comma lettera b).

[288] Cfr Book X, Chapter 1, Section 2, rule 202.(2).(b) e (c).

[289] Cfr art.11paragrafo secondo lettera c) della Convenzione.

[290] Più precisamente, l’art.2029 secondo comma ultimo periodo cc francese (nella versione modificata dalla riforma del 2008, per la quale cfr nota 11), stabilisce che, laddove il contratto non preveda le modalità con le quali la fiducia può in tali casi proseguire, essa viene a cessare: a) in caso di estinzione del soggetto fiduciario che sia persona giuridica; b) in caso di sospensione dalla professione, di radiazione o di cancellazione dall’albo del fiduciario che sia avvocato (solo la persona fisica esercente tale professione – cfr § 2.3 – può infatti rivestire la qualità di fiduciario). Nulla è espressamente previsto, invece, per l’ipotesi di decesso del fiduciario-avvocato, ma è presumibile che anche in tal caso – ed a fortiori – la fiducia si estingua, salva previsione contraria. Ne discende, così, che nella legge francese il problema dell’esclusione dei beni oggetto di fiducia dalla successione del fiduciario parrebbe non porsi affatto  (residua, invece, il problema della loro esclusione dall’eventuale regime di comunione legale dell’avvocato-fiduciario che sia coniugato). 

[291] Sul quale cfr nota 1.

[292] Sui termini del dibattito cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 317 ss.

[293] Cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., §§ 3 e 18; R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1752.

[294] Cfr. A.Galasso-M.Tamburello, Del regime patrimoniale cit., 376; G.Santarcangelo, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale, Vol.IV. Regime patrimoniale della famiglia, Milano 1989, 245-246.

 

[295] Cfr. in tal senso F.Patti, Gli atti di destinazione e il trust nel nuovo art.2645-ter cc, in VN 2006, 994; P.Manes, La norma sulla trascrizione degli atti cit., 629.

[296] Così G.Oberto, Atti di destinazione cit., 404-405.

[297] Cfr. Cass.7524/1992, DFP 1993, 75.

[298] Nel caso di specie si trattava di un terreno che il mandatario aveva — appunto — acquistato con la provvista fornitagli dal mandante e su cui erano stati poi costruiti degli edifici.

[299] L’impostazione in esame conclude (cfr. G.Oberto, Atti di destinazione cit., nota 143 a p. 405) ipotizzando che, nell’ipotesi in cui l’acquisto del mandatario coniugato in comunione legale sia effettuato nell’esercizio di una propria attivita` separata, il bene sara`oggetto di comunione differita ex art. 177 primo comma lettera c) c.c.: quest’ultima appare, pero` , affermazione senz’altro non condivisibile, ove si consideri che, avendo la norma da ultimo citata ad oggetto i ‘‘proventi’’ di detta attivita` separata, appare incongruo ritenerla applicabile anche a quanto venga acquistato (sia pure in qualita` di mandatario di un terzo) dal coniuge.

[300] Per una sintetica ricognizione sui limiti che affliggono, sul piano dell’opponibilita` ai terzi, le tradizionali figure del negozio fiduciario e del mandato, nell’ottica di un raffronto fra dette figure ed il trust, cfr. S.Bartoli, Il Trust cit., 343 ss.

[301] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit., 1311.

[302] Per la compiuta esposizione di questa tesi cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 84 ss.

[303] Condividono l’argomentazione fondata sull’art. 179 primo comma lettera d), R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1752; G.Anzani, Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art.2645-ter cc, in NGCC, II, 2007, nota 25 a p. 404.

[304] Cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1750-1751.

[305] Cfr. M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 55-56; F.Gazzoni, Osservazioni cit., 241-242; S.Meucci, La destinazione cit., 306-307; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 261.

[306] Cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cit., 1750-1751; U.La Porta, L’atto di destinazione di beni cit., 1105.

[307] Cosı` confermando quanto esposto in S.Bartoli, Riflessioni cit., 1311.

[308] Aggiungerei che (cosı` anche U.La Porta, L’atto di destinazione di beni cit., 1105) il disponente potrebbe, altresı`, attribuire un siffatto potere di nomina ad altro soggetto coinvolto nel negozio di destinazione (il beneficiario; il soggetto deputato al controllo del gestore di cui si e` detto al § 2.12).

[309] Cfr., ma senza motivare, M.D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, in Aa.Vv., Atti del convegno “Atti notarili di destinazione dei beni: art.2645-ter cc”. Milano 19.6.2006 2006 cit., § 6 n. 1.

[310] Risulta perplesso, altresı`, R.Quadri, L’art.2645-ter cit., nota 84 a p. 1751.

[311] Su questi temi v.amplius § 2.11.

[312] Cfr. per tutti G.Petrelli, La trascrizione cit., §§ 3 e 18.

[313] Cfr. G.Oberto, Atti di destinazione cit., 404-405; M.Bianca-M.D’Errico-A.De Donato-C.Priore, L’atto notarile cit., 56.

[314] Cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1750-1751.

[315] Cfr ad esempio R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., 1750-1751.

[316] Cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 18.

[317] Cosı` confermando quanto esposto in S.Bartoli, Riflessioni cit., 1311- 1312.

[318] Cfr. L.F.Risso, I negozi di destinazione cit., 332-333.

[319] Cosı` anche, ma senza motivare, R.Quadri, L’art.2645-ter cc cit., nota 84 a p. 1751.

 

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