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Riflessioni sul "nuovo" art.2645-ter cc e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust

Riflessioni sul

di Saverio Bartoli (articolo pubblicato in Giur.It. 2007, 1297 e segg.)

1. Il problema del rapporto fra art.2645ter cod.civ. e la legge n°364/1989 di ratifica della Convenzione de L’Aja sui trusts, anche alla luce di Trib.Trieste (decr.) 7/4/2006

All’esito della ratifica, con legge n°364 del 1989, della Convenzione de L’Aja[1], è comparsa nel nostro ordinamento una figura generale di negozio di destinazione[2] regolata da un diritto straniero: il trust.

Com’è noto, però, la portata di detta legge di ratifica è stata (ed è tuttora) discussa, poiché un orientamento minoritario[3] ritiene ammissibile soltanto il trust cosiddetto “straniero”, cioè relativo ad una fattispecie dotata di elementi di internazionalità ulteriori rispetto a quello della legge regolatrice, mentre la tesi dominante[4] ammette, altresì, il trust cosiddetto “interno”, in cui l’unico elemento d’internazionalità della fattispecie è rappresentato dalla legge regolatrice.

Tanto premesso, ove si consideri che il nuovo art.2645ter cod.civ. parrebbe prevedere, a sua volta, una figura generale di negozio di destinazione regolata dal diritto italiano[5] e non esattamente coincidente con il trust[6], sorge spontaneo chiedersi quale sia il rapporto fra detta norma e la Convenzione[7].

Si precisa comunque che, in un obiter dictum, una recente pronunzia giudiziaria (la prima, a quanto consta, a contenere osservazioni sulla nuova norma codicistica)[8] ha sostenuto che, in realtà, l’art.2645 ter cod.civ. non introduce affatto nel nostro ordinamento un nuovo tipo di negozio di destinazione, ma soltanto “un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione…accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi”. 

Secondo tale decisum, infatti, la norma non conterrebbe alcun indice da cui desumere l’avvenuta creazione di una siffatta nuova figura negoziale, non essendone chiara né la natura unilaterale o bilaterale, né il carattere oneroso o gratuito, né la presenza di effetti traslativi o obbligatori[9].

E’ quindi evidente che, ove si seguisse tale impostazione, un problema di rapporto fra art.2645 ter cod.civ. e Convenzione neppure si porrebbe, poiché l’unico negozio utilizzabile per il perseguimento in generale di finalità lato sensu destinatorie resterebbe, infatti, il trust.

La tesi del Tribunale triestino appare, però, lungi dal persuadere, poiché se è vero che la formulazione della norma non è né felice né precisa, ciò non pare sufficiente a consentire all’interprete di ignorare le numerose tracce di disciplina sostanziale in essa disseminate dal legislatore[10], sì da obliterarne l’evidente intento di delineare, sia pure in modo assai sommario, i contorni di un nuovo istituto giuridico.

Nella convinzione, pertanto, che abbia un senso porsi il problema del rapporto fra il negozio ex art.2645 ter cod.civ. ed il trust previsto dalla Convenzione, occorre evidenziare come la risposta sembri mutare a seconda della posizione assunta dall’interprete rispetto alla questione della portata della Convenzione.

Se, infatti, si ritiene che quest’ultima dia spazio soltanto al trust straniero (come sopra definito), ne dovrebbe derivare quanto segue:

a)    che la legge di ratifica della Convenzione continua a giustificare il riconoscimento di un trust straniero;

b)    che in presenza di una fattispecie concreta munita di elementi di collegamento con un ordinamento straniero, il nuovo istituto codicistico, rientrando nell’ampia nozione di trust ex art.2 della Convenzione, costituisce probabilmente un’alternativa al trust straniero, nel senso che in ipotesi siffatte il destinante potrebbe, nel negozio istitutivo della destinazione, scegliere (ex art.6 della Convenzione) la legge italiana (cioè l’art.2645ter cod.civ.) quale legge regolatrice[11];

c)    che in presenza, invece, di una fattispecie concreta priva di elementi di collegamento con un ordinamento straniero, l’unico negozio di destinazione consentito – essendo vietato il ricorso al trust - è quello di cui alla norma codicistica[12].

Se invece si ritiene, in linea con l’opinione ormai dominante[13], che sia ammissibile anche il trust interno[14], occorrerebbe concludere nel senso che - fermo quanto sopra detto sub a) e sub b) - laddove una fattispecie concreta sia priva di collegamento con un ordinamento straniero è ora possibile dar vita, alternativamente, ad un negozio di destinazione regolato dal diritto straniero (il trust) ovvero dal diritto italiano (l’istituto di cui all’art.2645ter cod.civ.)[15].

Quanto poi al problema della trascrizione del trust, che ad oggi la tesi dominante risolve comunque positivamente[16], esso parrebbe porsi in modo identico tanto per il trust straniero quanto per quello interno.

In primo luogo, detta forma di pubblicità potrebbe ritenersi fondata soltanto sull’art.2645ter cod.civ.[17] ovvero anche sull’art.12 della Convenzione[18] a seconda che, rispettivamente, si escluda oppure – in linea con la tesi dominante - si ammetta la natura di norma self-executing di detta disposizione della Convenzione[19].

Si segnala, comunque, la peculiare tesi dell’obiter dictum contenuto nella decisione triestina sopra citata[20], ad avviso della quale il regime dell’opponibilità del vincolo e la funzione della pubblicità ex art.2645 ter cod.civ. sarebbero “ambigui” in quanto:

a)    la collocazione della norma renderebbe ad essa inapplicabile il precedente art.2644 cod.civ., che fa discendere dalla pubblicità del negozio la sua opponibilità ai terzi solo con riguardo agli atti menzionati nell’art.2643 cod.civ.;

b)    quando la legge ha inteso prevedere una nuova figura di trascrizione l’ha fatto espressamente (come, ad esempio, nell’art.2645 bis cod.civ. in tema di trascrizione del contratto preliminare, il cui secondo comma precisa quali effetti rispetto ai terzi discendono da essa), cosa che nell’art.2645 ter cod.civ. non sarebbe avvenuta.

Appare dunque evidente che, seguendo tale impostazione, l’unica norma su cui fondare la trascrizione del trust resterebbe l’art.12 della Convenzione (s’intende: ove gli si conferisca il rango di norma self-executing[21]).

La tesi, se pure sembra in certa misura prendere spunto da quanto sostenuto da un illustre autore[22], appare non convincente, poiché la nuova norma appare chiara nel collegare alla trascrizione del vincolo la conseguenza della sua “opponibilità ai terzi” e contiene anche un rinvio all’art.2915 primo comma cod.civ., norma quest’ultima dettata per dirimere una questione di opponibilità (e precisamente il conflitto fra creditori del soggetto destinante e beneficiari del vincolo di destinazione)[23].

Nel convincimento che abbia, pertanto, un senso ritenere che l’art.2645ter cod.civ. costituisca un supporto (da solo o assieme all’art.12 della Convenzione) alla pubblicità del trust, occorre poi osservare che, in particolare ove si escluda – aderendo all’orientamento minoritario - la natura di norma self-executing dell’art.12 della Convenzione, potrebbero porsi (visto il tenore della norma codicistica, che possiede al tempo stesso la natura di norma sulla trascrizione e di norma sostanziale[24]) almeno due ordini di quesiti:

a)    I requisiti formali (“atto in forma pubblica” [25]) e di durata massima (90 anni o la vita della persona fisica beneficiaria) previsti da tale norma devono essere o meno soddisfatti da un trust  ?

b)    In caso di risposta affermativa al quesito sub a)[26], detti requisiti devono essere rispettati da un trust ai soli fini della sua trascrizione ovvero addirittura ai fini della sua stessa validità[27]? Ragioni – se non altro - di prudenza (giustificate dalla rilevanza degli interessi in gioco a fronte di un quadro normativo ad oggi tutt’altro che chiaro) potrebbero consigliare all’operatore di prendere in considerazione una risposta positiva al quesito sub a) ed una risposta al quesito sub b) nel senso che l’adeguamento ai requisiti suddetti è funzionale alla stessa validità del negozio[28].

2. Altri problemi interpretativi posti dalla norma

2.1 Premessa: il negozio non dà vita ad un nuovo soggetto di diritto

Una considerazione preliminare s’impone: la nuova figura codicistica non implica, almeno da un punto di vista civilistico, la creazione di alcun nuovo soggetto di diritto o ente[29].

La formulazione dell’art.2645ter cod.civ. non pare, d’altro canto, offrire argomenti in senso contrario, ma la precisazione appare opportuna onde elidere in radice quegli equivoci che hanno condotto una parte (sia pure del tutto minoritaria) della nostra dottrina[30] ad affermare la soggettività civilistica della contigua figura del trust.

2.2 La forma del negozio

Una questione posta dalla norma è quella della forma dell’atto, in quanto essa parla di “atti in forma pubblica”.

Occorre quindi in primo luogo chiedersi se tale atto pubblico sia richiesto ad substantiam ovvero ai soli fini della trascrivibilità del negozio di destinazione.

Secondo un autore[31] dovrebbe optarsi per quest’ultima soluzione, poiché la particolare “gravità” per i terzi dell’effetto prodotto dal negozio avrebbe indotto il legislatore “a richiedere la forma dell'atto pubblico, quale modalità di formazione dell'atto maggiormente idonea ad assicurarne l'univocità e la pubblica fede”.

Ad avviso di un orientamento siffatto, quindi, un negozio di destinazione avente ad oggetto immobili o mobili registrati sarebbe valido anche se concluso per scrittura privata (magari autenticata), ma la sua efficacia resterebbe ristretta inter partes, perché di tale negozio non potrebbe effettuarsi la trascrizione.

La tesi in esame, però, non convince[32] per ragioni non solo logiche, ma anche tecniche.

Quanto alle prime, non si comprende che senso avrebbe aver introdotto - in un ordinamento che già conosce il negozio fiduciario (anche statico) - una “nuova” figura di negozio di destinazione valido ma inopponibile ai terzi e quindi - in definitiva - dotato di effetto meramente obbligatorio.

Quanto poi alle ragioni tecniche, occorre considerare che la presenza dell’art.2740 secondo comma cod.civ. consente solo ad una norma di legge l’introduzione di una fattispecie di patrimonio separato e che nel nostro caso detta norma è – appunto – l’art.2645 ter cod.civ.

Tanto premesso, ove si consideri che quest’ultima norma richiede un atto pubblico, dovrebbe semmai concludersi che tale forma negoziale sia prescritta ad substantiam: un negozio qualificato come “negozio di destinazione” ma non contenuto in un atto pubblico, pertanto, non trovando il supporto di alcuna diversa disposizione normativa dovrebbe, a tutto concedere, esser ritenuto nullo e/o eventualmente venire riqualificato come negozio fiduciario.

Un argomento a favore della tesi in esame è stato desunto[33] anche dal contenuto dei disegni di legge dai quali la norma in esame ha preso vita[34]: poiché, infatti, essi prevedevano che il negozio potesse avere la forma anche della scrittura privata autenticata e del testamento, il passaggio della norma in oggetto alla previsione della sola forma pubblica potrebbe essere appunto indice di un “maggior rigore”.

La formula “atti in forma pubblica” non chiarisce neppure se sia ammissibile un negozio di destinazione anche in forma di testamento, con particolare riguardo al testamento pubblico ex art.603 cod.civ.

Secondo un autore[35], la risposta dovrebbe essere affermativa, nel senso che sarebbe valido un negozio di destinazione contenuto in un testamento (sia esso olografo, segreto o pubblico), ma solo quello contenuto in un testamento pubblico potrebbe essere trascritto e, quindi, opposto ai terzi.

Un altro autore[36] propone, invece, una tesi affermativa di portata ancora più ampia, in quanto ritiene che il negozio di destinazione possa validamente costituirsi ed opporsi ai terzi anche se contenuto in un testamento, quale che sia la forma testamentaria adottata, stante la “normalmente presupposta equivalenza tra i diversi tipi formali”.

Nella parte in cui si riferiscono al testamento non pubblico, le due tesi parrebbero non convincere per ragioni analoghe a quelle appena esposte con riguardo al negozio di destinazione contenuto in un atto inter vivos non in forma pubblica.

Quanto poi all’ipotesi di testamento pubblico, se a favore della tesi positiva si potrebbe argomentare che anche il testamento pubblico rientra nella nozione di atto pubblico[37], appaiono però prevalenti gli argomenti a favore della tesi negatrice, in quanto:

a)    l’espressione usata dal legislatore (“atti in forma pubblica”), pare più immediatamente evocativa di un atto pubblico inter vivos[38];

b)    l’art.603 cod.civ. richiede, altresì, la presenza di due testimoni, di cui invece la norma in esame non parla;

c)    la norma in esame, attribuendo la legittimazione ad agire per la realizzazione del fine di destinazione in primo luogo al “conferente” e precisando che gli altri soggetti interessati possiedono una siffatta legittimazione “anche durante la vita del conferente stesso”, appare presupporre la necessaria esistenza in vita (non solo quando il negozio istitutivo viene posto in essere, ma anche quando esso sta producendo i propri effetti) dell’autore della destinazione stessa. 

Quale che sia la tesi prescelta, risulta evidente un elemento di divergenza fra il trust ed il negozio di destinazione, poiché l’art.3 della Convenzione dichiara riconoscibile un trust contenuto in un mero atto scritto, senza imporre il ricorso ad un atto pubblico[39].

E’ evidente poi che, ove si aderisca all’appena esposta tesi contraria al negozio di destinazione testamentario, emergerebbe un ulteriore elemento di divergenza rispetto al trust, poiché l’art.2 paragrafo primo della Convenzione espressamente ammette sia il trust inter vivos che quello testamentario[40].

2.3 La natura del negozio: negozio unilaterale o contratto

Il tenore dell’art.2645ter cod.civ., che parla genericamente di “atti”,  parrebbe autorizzare a ritenere che il negozio di destinazione ben possa discendere da un negozio unilaterale[41].

Più precisamente, nel caso in cui vi sia coincidenza fra soggetto destinante e soggetto gestore[42], dovrebbe trattarsi (analogamente a quanto pacificamente si afferma in tema di trust autodichiarato[43]) di un negozio unilaterale[44], implicante l’attribuzione ipso jure al beneficiario di un diritto di credito opponibile erga omnes una volta che il negozio sia stato trascritto.

A tale diritto di credito il beneficiario potrebbe ovviamente rinunziare, non essendo pensabile che possa prodursi senza il suo consenso una siffatta modificazione della sua sfera giuridica.

Si tratta, d’altro canto, di un meccanismo già noto al nostro ordinamento: si pensi alla rinunzia al legato (cfr art.649 primo comma cod.civ.) o al rifiuto del terzo di profittare dell’attribuzione nel contratto a favore di terzo (cfr art.1411 secondo e terzo comma cod.civ.)[45].

Quanto poi all’ipotesi (ove se ne ammetta la configurabilità[46]) in cui il negozio ex art.2645ter cod.civ. si caratterizzi per il trasferimento dei beni ad un gestore, con contestuale apposizione del vincolo di destinazione sui medesimi, riterrei che l’interprete possa giungere ad ipotizzare, indifferentemente, la presenza di un negozio unilaterale ovvero di un contratto fra destinante e gestore.   

Si tratterebbe, d’altro canto, di un percorso ermeneutico per certi versi analogo a quello che sta percorrendo il trust nel nostro contesto civilistico.

E’ noto infatti che, pur se nel contesto del modello tradizionale inglese, il trust è nato come negozio unilaterale[47], la ricostruzione dell’istituto in tali termini non è, nel nostro Paese, del tutto pacifica[48].

2.4 I beni oggetto del negozio, la surrogazione reale ed il reimpiego

Un problema ulteriore si pone con riguardo all’oggetto del negozio, poiché l’art.2645ter cod.civ. menziona, quale oggetto iniziale di esso, i beni immobili ed i beni mobili registrati, mentre successivamente esso precisa che sono oggetto del fondo destinato[49] non solo quanto ha formato oggetto dell’apporto iniziale (“i beni conferiti”), ma anche i frutti che successivamente siano stati prodotti da detti beni (i quali frutti - evidentemente – avranno natura di beni mobili non registrati).

Una siffatta tecnica normativa, che presenta punti di evidente somiglianza con quella utilizzata in tema di fondo patrimoniale[50], pone il problema se possano o meno costituire oggetto della destinazione anche i beni mobili non registrati[51].

A favore della tesi positiva si potrebbe addurre che la norma parla solo di beni immobili e mobili registrati perché, come suggeriscono sia la sua collocazione nel codice civile sia la sua parte iniziale, si tratta di norma dettata in tema di trascrizione.

In tale ottica pertanto, si potrebbe forse sostenere[52] che la norma implicitamente ammetta anche il negozio di destinazione relativo a beni mobili non registrati[53], l’opponibilità del quale discenderà pertanto dal rispetto dei principii ordinari, cioè dalla data certa del negozio stesso[54] ovvero dall’espletamento di quelle forme pubblicitarie che siano imposte dalla natura del diritto coinvolto[55].

Ulteriore indizio in tal senso potrebbe eventualmente ricavarsi dalla già segnalata circostanza che - in base alla norma - anche i frutti dei beni destinati (cioè beni, appunto, mobili non registrati) soggiacciono al vincolo di destinazione.

Per tacere del fatto che la norma contiene, al suo interno, un rinvio all’art.1322 secondo comma cod.civ. da cui potrebbe evincersi l’ammissibilità tout-court, quale che ne sia l’oggetto e ferma la realizzazione di interessi meritevoli di tutela, di un negozio di destinazione[56].

Per tacere, altresì, della presenza, nel nostro ordinamento, sia di norme codicistiche che di numerose leggi speciali le quali prevedono forme di separazione patrimoniale concernenti anche (o soltanto) mobili non registrati[57].

Parrebbero però, a mio avviso, prevalenti gli argomenti a favore della tesi restrittiva[58], in quanto:

a)    l’art.2645ter cod.civ. non si limita a prevedere la trascrivibilità del negozio di destinazione, ma ne fornisce la nozione e ne descrive gli effetti, sì che pare innegabile la sua natura non solo di norma sulla trascrizione, ma anche di norma sostanziale[59];

b)    se quanto detto sub a) è fondato, pare probabile che, al di fuori di quanto consentito dall’art.2645ter cod.civ. (che pare insuscettibile di una lettura estensiva o analogica[60]), riprenda vigore la riserva di legge in tema di patrimoni separati di cui all’art.2740 secondo comma cod.civ. e che, pertanto, mancando una norma sostanziale su cui fondare un negozio di destinazione mobiliare, ne dovrebbe risultare precluso l’effetto di separazione;

c)    in stretto collegamento con quanto ora osservato sub b), il rinvio all’art.1322 secondo comma cod.civ. non pare decisivo[61], sia perché esso è contenuto in una norma recante inequivoca menzione dei soli immobili o mobili registrati, sia perché l’art.2645ter cod.civ. (il quale, prevedendo il negozio di destinazione, lo rende “tipico”) avrebbe forse più propriamente dovuto rinviare all’art.1322 primo comma cod.civ. (che, applicato al nostro caso, consente all’autore della destinazione di liberamente determinare, sia pure nel rispetto dei limiti di legge[62], il contenuto del negozio);  

d)    neppure il riferimento ai “frutti” contenuto nell’ultimo periodo dell’art.2645ter cod.civ. pare decisivo per l’adesione alla tesi estensiva, poiché anche in tema di fondo patrimoniale è pacifico che - pur essendovi una norma (l’art.167 cod.civ.) restrittiva in tema di oggetto iniziale del fondo e norme (gli artt.168 secondo comma e 170 cod.civ.) che dichiarano inclusi nel medesimo anche i frutti dei beni inizialmente conferiti – i beni mobili non registrati non possano essere conferiti in detto fondo destinato.

Ove si aderisca alla tesi contraria al negozio di destinazione mobiliare, emergono ulteriori profili di divergenza del negozio di destinazione rispetto al trust, i quali ne comportano, altresì, una minor competitività rispetto a quest’ultimo istituto.

In primo luogo, infatti, è noto che può invece costituire oggetto di trust qualunque bene suscettibile di valutazione economica: circostanza questa non da poco, in ispecie ove si consideri che - oggigiorno - la gran parte della ricchezza è appunto quella di natura mobiliare.

Occorre poi evidenziare che, come si è sopra accennato, se fosse impossibile destinare beni mobili avvalendosi dell’art.2645ter cod.civ., l’istituto risulterebbe afflitto da quello stesso limite operativo che caratterizza il fondo patrimoniale[63].

Nella cennata ottica restrittiva, infatti, se ad esempio l’immobile oggetto del negozio di destinazione viene alienato a titolo oneroso e la controprestazione ricevuta non ha ad oggetto un bene idoneo - ex art.2645ter cod.civ. - a costituire oggetto del fondo (come ad esempio accade se si tratti di denaro), durante tutto il periodo compreso fra la riscossione della somma ed l’eventuale reimpiego della medesima[64] da parte del gestore[65] per l’acquisto di un bene idoneo ad essere a propria volta oggetto del fondo (cioè un bene immobile o mobile registrato) detta somma non parrebbe beneficiare della separazione patrimoniale[66] e sembrerebbe quindi - a rigore - aggredibile anche dai creditori sorti da rapporti estranei al fine della destinazione.

Evento, quest’ultimo, che non potrebbe invece accadere nel caso di alienazione a titolo oneroso di un bene del trust fund, in quanto detto tipo di patrimonio separato (sol che il trustee rispetti - ad esempio accendendo un conto corrente intestato al trust o a se stesso come trustee di quel trust - il suo obbligo di non confondere i beni fungibili del trust fund con i suoi personali beni fungibili[67]) non soffre della limitazione di oggetto che, ove si acceda alla cennata tesi restrittiva, caratterizzerebbe l’art.2645 ter cod.civ.

Nel trust, in altri termini, si verifica sempre (in stretta aderenza al brocardo “pretium succedit in locum rei; res succedit in locum pretii”) il fenomeno della cosiddetta “surrogazione reale”, che consiste nell’immediata ed automatica sostituzione del bene alienato con il suo corrispettivo (a dispetto della sua eventuale natura di bene fungibile) e di quest’ultimo con il bene che venga grazie ad esso successivamente acquistato, senza che venga mai meno l’effetto della separazione patrimoniale connesso all’esistenza di un trust fund.

Laddove, invece, si aderisca alla tesi favorevole al negozio di destinazione mobiliare, una siffatta conclusione estensiva consentirebbe alla separazione patrimoniale sancita dalla nuova norma codicistica di sposarsi ad un perfetto meccanismo di surrogazione reale, analogamente a quanto accade nel trust[68].

Per la sua stretta connessione con il tema della surrogazione reale, giova qui affrontare, infine, il problema della configurabilità o meno, in capo al gestore, di un obbligo di reimpiego del ricavato di eventuali alienazioni di beni destinati per finalità inerenti alla destinazione stessa.

Tale problema, fra l’altro, è di particolare delicatezza nel caso in cui si acceda alla tesi contraria al negozio di destinazione mobiliare.

Si è visto infatti che, in tale ottica, se ad esempio viene venduto un immobile destinato, il prezzo riscosso non lo rimpiazza all’interno del patrimonio destinato, così determinando un suo decremento.

La sussistenza di un obbligo di reimpiego potrebbe quindi ovviare ad una situazione siffatta, in quanto il gestore avrebbe l’obbligo di utilizzare detto prezzo[69] per l’acquisto di beni idonei a sostituire quello alienato all’interno del patrimonio destinato.

Tale tipo di problematica si è posta, com’è noto, in tema di fondo patrimoniale, poiché la disciplina relativa a tale istituto non contiene alcun riferimento al reimpiego[70].

Con riguardo a tale istituto, l’opinione prevalente ritiene di dare alla questione risposta positiva[71], pur se si è precisato[72] che l’eventuale violazione dell’obbligo di reimpiego non inciderà sulla validità ed efficacia dell’atto compiuto, ma avrà conseguenze meramente obbligatorie (nel senso che farà insorgere in capo ai coniugi l’obbligo di risarcire il danno e costituirà idoneo presupposto per la loro rimozione dall’amministrazione del fondo)[73].

Le medesime conclusioni (esistenza dell’obbligo di reimpiego a carico del gestore; conseguenze meramente obbligatorie della sua violazione) appaiono utilmente estendibili anche al nuovo istituto ex art.2645ter cod.civ., norma quest’ultima parimenti muta sul punto[74].

2.5 La struttura del negozio: vi è o meno un trasferimento dei beni ad un gestore ?

Un’altra questione posta dalla norma attiene alla struttura del negozio, poiché in astratto il negozio di destinazione potrebbe realizzarsi[75] secondo due dinamiche alternative: mediante un trasferimento dei beni dall’autore della destinazione ad un soggetto terzo-gestore, cui accede la costituzione del vincolo di destinazione, ovvero mediante mera apposizione di detto vincolo su beni che restano di proprietà dall’autore della destinazione[76].

La norma non pare offrire elementi testuali decisivi in un senso o nell’altro, poiché utilizza ora termini neutri al riguardo (beni “destinati”; “vincolo di destinazione”; “fine di destinazione”), ora termini ambivalenti, in quanto evocano l’immagine di un trasferimento di beni (“conferente”; beni “conferiti”[77]) ma vengono inseriti in un contesto in cui mai viene menzionata l’esistenza di un soggetto gestore che sia diverso dal soggetto autore della destinazione.

Non meno ambivalente appare, altresì, la porzione di norma per la quale il conferente e, anche durante la sua vita, qualsiasi interessato possono agire per la realizzazione dei fini impressi al patrimonio destinato: non essendo infatti ivi indicato contro quale soggetto detta azione dovrà indirizzarsi[78], infatti, la norma parrebbe prestarsi a varie letture.

La previsione di una sistematica legittimazione attiva del conferente può infatti indicare sia che il conferente può agire contro il soggetto gestore[79], sia che il conferente, essendo sempre altresì gestore del fondo destinato, ha il potere di attivarsi per la realizzazione del fine di destinazione contro qualunque soggetto terzo che tenti di impedirla[80], sia infine che il conferente, rivesta egli o meno il ruolo di gestore, ha il potere di attivarsi per la realizzazione del fine di destinazione contro chiunque (gestore o terzo) tenti di impedirla[81].

Quanto poi alla previsione della concorrente legittimazione ad agire di “qualsiasi interessato”, occorre preliminarmente considerare che il termine “interessato” potrebbe riferirsi sia ad un soggetto beneficiario in senso tecnico[82] del negozio di destinazione, sia ad un soggetto che, pur non essendo beneficiario in senso tecnico di detto negozio, è destinato a riceverne vantaggi eventuali[83], sia ad un soggetto cui il conferente abbia attribuito, nel negozio di destinazione, il ruolo di controllore dell’attività del gestore[84], sia infine al soggetto gestore.

Nei primi tre casi, la lettura della norma risulta compatibile sia con il negozio di destinazione dinamico che con quello statico, in quanto essa comporta che i soggetti ivi indicati possano agire contro il gestore o contro qualunque terzo che tenti di impedire la realizzazione del fine di destinazione[85].

Il quarto tipo di lettura della norma, invece, postulando che il soggetto interessato sia il gestore (che - in quest’ottica - può agire contro qualunque terzo che tenti di impedire la realizzazione del fine di destinazione), parrebbe comportare l’inammissibilità di un negozio di destinazione statico[86]: la legittimazione di tale gestore, infatti, concorrendo in base alla norma con quella del conferente, implicherebbe che il gestore sia soggetto diverso da costui.

2.6 L’ambito consentito del fine di destinazione: il negozio di destinazione discrezionale e quello di mero scopo; la “meritevolezza di tutela degli interessi” da realizzare

Se appare chiaro che la norma consenta un negozio di destinazione con beneficiari in senso tecnico[87] e che costoro potranno essere sia persone fisiche[88], sia persone giuridiche, sia infine soggetti di diritto non personificati[89], non è altrettanto chiara l’ammissibilità, altresì, tanto di un negozio di destinazione “discrezionale” quanto di un negozio di destinazione “di mero scopo”[90].

La formulazione della norma parrebbe, comunque, consentire di non escludere la soluzione estensiva[91], sia perché utilizza l’ampia e generica espressione “realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”[92], sia (e soprattutto) perché attribuisce la legittimazione ad agire per la realizzazione del fine di destinazione non solo al conferente, ma anche a “qualsiasi interessato”, cioè ad una categoria di soggetti che appare più ampia di quella dei “beneficiari” e che ben può ricomprendere coloro che potrebbero ricevere vantaggio da siffatto peculiare tipo di negozio di destinazione.

Con particolare riguardo al negozio di destinazione di mero scopo, fra l’altro, occorre evidenziare che, ove lo si ritenga ammissibile, emergono almeno tre profili di divergenza rispetto alla figura del trust, in quanto:

a)    la durata di un siffatto negozio di destinazione non potrebbe essere illimitata[93], perché l’art.2645ter cod.civ. prevede in ogni caso una durata massima;

b)    stante il generico riferimento della norma alla realizzazione di “interessi meritevoli di tutela”, parrebbe ammissibile un negozio di destinazione anche per fini diversi da quelli che il diritto inglese qualifica come “charitable”[94];

c)    la norma non prevede una figura di soggetto deputato al controllo del gestore[95], mentre tale figura (che, com’è noto, prende il nome di guardiano) non solo è prevista dalle leggi straniere regolatrici del trust di scopo, ma è addirittura obbligatoria[96]

*

Merita poi qualche breve considerazione l’espressione “realizzazione di interessi meritevoli di tutela…ai sensi dell’art.1322 secondo comma” contenuta nella norma.

Già si è avuto modo di osservare[97] come il rinvio da parte dell’art.2645ter cod.civ. (norma che crea un nuovo negozio di destinazione, in tal modo rendendolo “tipico”) all’art.1322 secondo comma cod.civ. (norma relativa al contratto “atipico”) appaia privo di senso, poiché la nuova norma avrebbe - forse - più propriamente dovuto rinviare (considerato che il nuovo istituto consente di determinare nel modo più vario il contenuto del negozio) al primo comma di detta disposizione.

Resta comunque il problema di dare un senso giuridico al generico riferimento agli “interessi meritevoli di tutela” ed a tale riguardo appare cogliere nel segno quella dottrina[98] secondo la quale, potendo il negozio di destinazione prestarsi ad utilizzi disparati[99], il legislatore avrebbe voluto sottolineare che gli interessi del beneficiario del vincolo di destinazione potranno prevalere su quelli dei creditori del conferente e degli altri terzi soltanto se il sacrificio di costoro possa, nel caso concreto, ritenersi giustificato.

Occorre comunque segnalare che secondo altra impostazione[100] l’espressione in esame starebbe, in realtà, ad indicare che il nuovo istituto può realizzare solo finalità di pubblica utilità, analogamente a quanto accade per le fondazioni di famiglia ex art.28 comma terzo cod.civ. e le erogazioni testamentarie di cui all’art.699 cod.civ[101].

Quest’ultima tesi, comunque, appare ben lungi dal persuadere, in quanto non parrebbe trovare fondamento alcuno nella nuova disposizione codicistica.

2.7 Le modalità della trascrizione

Un ulteriore problema posto dalla norma attiene alle modalità della trascrizione: essa infatti è muta sul punto[102].

Il problema appare comunque risolvibile sulla scorta dei principi generali[103]: se il negozio di destinazione ha comportato la mera costituzione di un vincolo su beni che continuano ad appartenere al conferente, parrebbe sufficiente[104] una trascrizione contro costui[105] fondata appunto sull’art.2645ter cod.civ.; se invece esso abbia altresì comportato il trasferimento dei beni destinati ad un gestore diverso dal conferente[106], a tale trascrizione dovrà aggiungersene una ulteriore, effettuata ex art.2643 cod.civ. contro il conferente ed a favore del gestore[107].

Com’è stato precisato[108], nella nota di trascrizione (rectius: nel quadro D della stessa) dovranno essere indicati non solo gli elementi previsti dall'art. 2659 c.c., ma anche quelli ulteriori di cui alla nuova norma codicistica, quali lo scopo del vincolo, la sua durata ed i beneficiari[109].

2.8 Le modalità del concreto esplicarsi dell’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione.

2.8.1 Premessa

In ordine alle modalità del concreto esplicarsi dell’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione, la norma si limita ad affermare quanto segue:

a)    che la trascrizione del negozio rende opponibile ai terzi il vincolo di destinazione;

b)    che la legittimazione ad agire per la realizzazione dell’interesse a presidio del quale detto vincolo è posto spetta al conferente e (anche durante la vita di costui) a qualsiasi interessato;

c)    che i beni destinati ed i loro frutti non possono esser distratti dalla loro destinazione;

d)    che i beni destinati ed i loro frutti possono essere aggrediti solo dai creditori nascenti da atti inerenti alla destinazione.

2.8.2 L’impiego dei beni destinati per finalità diverse da quelle proprie della destinazione

Un primo problema (stante il silenzio della norma sul punto[110]) attiene alle conseguenze di un eventuale impiego dei beni destinati, da parte del gestore o di un beneficiario, per finalità diverse da quelle proprie della destinazione stessa[111].

Com’è stato osservato[112], l’alternativa che si presenta all’interprete appare duplice, potendosi ipotizzare una reazione dell’ordinamento di natura “reale” (cioè comportante la cessazione del vincolo di destinazione) ovvero di natura meramente “obbligatoria” (cioè implicante, ferma la permanenza del vincolo di destinazione, un obbligo risarcitorio[113]).

Una considerazione preliminare s’impone: se lo sviamento dei beni dalla loro funzione altro non è che la conseguenza esteriore della simulazione del negozio di destinazione, pare evidente che la suddetta alternativa non sussista, poiché il negozio è – a monte - radicalmente nullo.

Per quanto, invece, concerne i negozi di destinazione “effettivi” e non simulati, riterrei preferibile la seconda soluzione[114], poiché la prima rischierebbe di pregiudicare in modo ingiustificato i soggetti beneficiari della destinazione.

Ciò pare evidente nel caso in cui l’utilizzo dei beni per fini diversi da quelle loro impressi avvenga ad iniziativa del gestore, ma lo è altrettanto se tale iniziativa sia presa da un beneficiario, poiché egli, così facendo, lede il diritto di altri beneficiari[115].

2.8.3 L’attività dispositiva sui beni destinati in violazione della destinazione

Un secondo problema (sul quale la norma, parimenti, tace[116]) concerne le conseguenze del compimento, da parte del gestore, di un eventuale attività dispositiva sui beni destinati che costituisca violazione della destinazione stessa.

Secondo un autore[117], a tale questione dovrebbero, in estrema sintesi, applicarsi i principii che seguono:

a)    L’atto sarebbe valido ed efficace inter partes (cioè nei rapporti fra gestore e suo avente causa), ma inopponibile al patrimonio destinato (cioè ai beneficiari), purché sia data prova della mala fede dell’avente causa dal gestore[118].

b)    Nell’ipotesi in cui tutti gli interessati, cioè i beneficiari, il disponente e (se diverso) il gestore, abbiano prestato il loro consenso a detto negozio dispositivo, l’atto sarebbe invece pienamente opponibile al patrimonio destinato.

c)    Nell’ipotesi, infine, in cui, il destinante abbia - nel negozio di destinazione - conferito all’eventuale atto dispositivo compiuto dal gestore in violazione della destinazione il ruolo di condizione risolutiva della stessa attribuzione al gestore, l’atto compiuto ds quest’ultimo sarebbe invece (stante l’avveramento di detta condizione) inefficace. Più precisamente l’autore, premesso che la validità di una condizione siffatta in passato era discussa, ma tendeva ad essere esclusa perché essa avrebbe consentito, tramite il congegno dell'art. 1357 cod.civ., di rendere opponibile a terzi il divieto di alienazione, in tal modo violando l'art. 1379 cod.civ.[119], conclude affermando che il nuovo art.2645ter cod.civ. consente, invece, di effettuare un trasferimento a fini di destinazione e prevedere che l'eventuale successiva alienazione del bene stesso, da parte del gestore, in contrasto con lo scopo di destinazione, costituisca condizione risolutiva del trasferimento.

*

La soluzione prospettata dallaproposizione sub a) appare in linea con quel (non pacifico) orientamento dottrinale che la  applica (a guisa di regola generale non scritta) a numerose ipotesi di patrimonio destinato la cui legge istitutiva taccia sul punto, e che giustifica tale conclusione alla luce del fatto che sarebbe immanente, nel nostro ordinamento, un principio di tutela dell’affidamento incolpevole[120].

Una siffatta soluzione, però, pur se animata dal commendevole intento di contemperare le contrapposte esigenze di tutela della destinazione e di tutela dei terzi in buona fede, non trova completo riscontro nella norma.

Più precisamente, se l’inopponibilità dell’atto potrebbe - al limite - desumersi implicitamente dal complessivo dettato della norma (la quale collega alla pubblicità del vincolo di destinazione la sua opponibilità e vieta di usare i beni destinati per fini non inerenti alla destinazione), nessun riscontro trova invece in essa (che non contempla mai gli stati soggettivi di coloro che entrano in contatto con il patrimonio destinato[121]) la salvezza o meno della posizione dell’avente causa a seconda che costui sia, rispettivamente in buona o in mala fede[122].

Alla luce dei dubbi sulla correttezza della soluzione sopra esposta, appare quindi indispensabile che, nella materia in esame, l’interprete cerchi di individuare anche per altra via (e fondandosi – evidentemente – su norme diverse dall’art.2645 ter cod.civ.) un meccanismo sanzionatorio implicante la tutela dei terzi aventi causa in buona fede: se infatti, in alcune fattispecie concrete, sarà impossibile per detti terzi invocare la propria buona fede[123], in altre (anzi: probabilmente nella maggioranza dei casi) l’inerenza o meno dell’atto dispositivo alla destinazione potrebbe non essere affatto pacifica[124].

Il problema della sanzione da applicare all’atto dispositivo compiuto dal gestore di un patrimonio destinato in violazione del vincolo si è ripetutamente posto per gli interpreti già in epoca anteriore all’entrata in vigore dell’art.2645ter cod.civ., in quanto le norme istitutive delle varie ipotesi di patrimonio destinato per lo più tacciono sul punto: è il caso della cartolarizzazione ex legge 130/1999, dei fondi speciali ex ar.2117 cod.civ., dei patrimoni destinati delle s.p.a. ex artt.2447bis e ss. cod.civ., del fondo patrimoniale ex artt.167 e ss.cod.civ. nonché del trust.

Occorre pertanto vedere se le conclusioni cui si è pervenuti in tale contesto possano o meno essere di una qualche utilità con riguardo al nuovo istituto ex art.2645ter cod.civ.

Con riguardo ai primi tre istituti appena citati, già si è avuto modo di accennare[125] al fatto che la dottrina ha proposto, quali soluzioni alternative alla non pacifica tesi dell’inopponibilità dell’atto al patrimonio destinato se l’avente causa dal gestore sia in mala fede, quelle della nullità e/o dell’inefficacia dell’atto.

Nel caso, poi, del fondo patrimoniale, per la violazione dell’art.169 cod.civ. la dottrina ha individuato le sanzioni ora della nullità[126], ora dell’annullabilità[127], ora infine dell’inefficacia[128].

Tanto premesso, pare evidente come nessuna delle varie sanzioni alternative ipotizzate con riguardo agli istituti in questione (nullità, annullabilità, inefficacia) possa essere utilmente impiegata con riguardo all’art.2645 ter cod.civ.: trattasi infatti di sanzioni che operano senza tener alcun conto dello stato soggettivo dell’avente causa dal gestore[129].

Spunti di maggior rilievo per la soluzione del problema appaiono, invece, ricavabili dalle conclusioni cui è pervenuta la dottrina italiana in tema di atti dispositivi compiuti dal trustee in violazione dell’atto istitutivo di trust.

Com’è noto, infatti, il problema della tutela in questi casi dell’avente causa in buona fede dal trustee (cosiddetto “bona fide purchaser without notice”) è immanente al diritto inglese dei trusts[130], sì che la dottrina italiana, posta di fronte all’esegesi dell’art.11 paragrafo secondo lettera d) della Convenzione, stante la non importabilità in Italia della peculiare tecnica del tracing[131] si è vista costretta ad interrogarsi su quali possano essere i rimedi di diritto interno idonei ad assicurare un risultato il più possibile affine.

Senza voler qui ripercorrere nel dettaglio i contenuti di detta analisi[132], basterà ricordare che, secondo un diffuso orientamento[133], detti rimedi potrebbero essere costituiti, alternativamente, dall’annullamento del negozio dispositivo compiuto dal trustee per conflitto di interessi ex art.1394 cod.civ.[134], dall’esperimento di un’azione aquiliana di risarcimento in forma specifica ex art.2058 cod.civ. nei confronti di colui che, con dolo o anche solo con colpa, abbia acquistato dal trustee e dall’impugnazione del negozio dispositivo mediante azione revocatoria[135].  

La suddetta impostazione ha – appunto – il pregio di individuare rimedi i quali, pur essendo di natura affatto eterogenea, tengono tutti conto dello stato soggettivo dell’avente causa dal gestore-trustee: l’annullamento ex art.1394 cod.civ., infatti, è conseguibile solo se il conflitto d’interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo; nel caso poi dell’art.2058 cod.civ., l’obbligazione risarcitoria presuppone, all’evidenza, almeno la colpa del terzo; nel caso, infine, dell’azione revocatoria, se l’atto compiuto dal trustee è a titolo oneroso è necessario che il terzo sia a conoscenza del suo carattere fraudolento, mentre un disinteresse della norma per lo stato soggettivo dell’avente causa vi è – peraltro comprensibilmente - solo se l’atto è a titolo gratuito.

Ciascuna delle tre soluzioni prospettate non ha mancato di incontrare valutazioni critiche[136], le cui argomentazioni, però, non appaiono del tutto convincenti[137], eccezion fatta per quanto si è perspicuamente osservato[138] con riguardo al rimedio dell’azione revocatoria.

In effetti l’adozione di quest’ultimo rimedio, comportando l’inefficacia relativa del negozio dispositivo, ma ai soli fini della assoggettabilità ad esecuzione forzata del bene che ne è oggetto, non appare idonea ad apprestare una tutela adeguata al beneficiario: ne discenderebbe infatti unicamente che il bene oggetto del negozio dispositivo compiuto del trustee in frode alle ragioni del creditore-beneficiario sarebbe aggredibile in executivis da quest’ultimo (o, comunque, sottoponibile a misure cautelari) presso l’avente causa dal trustee, mentre nel nostro caso un rimedio appropriato dovrebbe comportare  il rientro del bene nel patrimonio destinato, onde sia possibile al trustee continuare a gestirlo.  

Degne di segnalazione risultano, altresì, le proposte provenienti da altra parte della dottrina[139], la quale, ricostruendo – sia pure sulla base di argomentazioni non univoche[140] - l’acquisto dal trustee in violazione della destinazione come acquisto a non domino, conclude nel senso che il terzo in buona fede potrà salvare il suo acquisto mobiliare in base all’art.1153 cc ovvero, se trattasi di immobili o mobili registrati, in base alle norme sull’usucapione di cui agli artt.1159 e 1162 cc.

Trattasi comunque di proposte che destano (in specie per quanto concerne gli immobili ed i mobili registrati) qualche perplessità, poiché confliggono con un dato (l’appartenenza dei beni al trustee) che appare assodato presso dottrina e giurisprudenza pressoché unanimi[141].

*

Con riguardo alla proposizione sub b), pare possibile osservare che essa esprime un principio affine a quello esistente nel diritto inglese dei trusts.

In linea di principio, infatti, un trustee deve agire nel pieno rispetto delle previsioni dell’atto istitutivo, poiché in caso contrario egli incorre in breach of trust.

Può comunque accadere che si manifesti, nel corso dell’esistenza del trust, la necessità o l’opportunità di discostarsi temporaneamente da quanto originariamente previsto dall’atto istitutivo.

Sono pertanto previste ipotesi in cui, nel caso concreto, è possibile al trustee deviare dalle regole del trust lecitamente, cioè senza incorrere in breach of trust: esse trovano il loro fondamento in un provvedimento del giudice ovvero (ciò che rileva nella presente sede) nel consenso dei beneficiari.

Il consenso dei beneficiari maggiorenni e capaci d’agire, evidentemente, esonera da qualunque responsabilità il trustee che compia un atto costituente deviazione dalle previsioni dell’atto istitutivo del trust[142].

Trattasi di un corollario della nota regola Saunders v. Vautier[143], secondo la quale i beneficiari del trust maggiorenni e capaci che siano “absolutely entitled” rispetto ai beni in trust[144] possono - addirittura - porre fine anticipatamente ad esso.

La regola si spiega con la considerazione che, essendo il trust per definizione istituito nell’interesse dei beneficiari, una volta che costoro siano esattamente individuati non v’è ragione per costringerli ad attendere il termine finale del trust fissato dal disponente.

Costoro, pertanto, se sono capaci d’agire, ben possono concordemente decidere di costringere il trustee a distribuire loro immediatamente la trust property.

Tanto premesso, la proposizione sub b) relativa all’art.2645 ter cc contiene almeno due significative deviazioni rispetto al diritto inglese dei trusts: vi si sostiene, infatti, la necessità del consenso non solo dei beneficiari, ma anche del disponente e (se trattasi di soggetto diverso da costui[145]) del gestore.

Se la tesi della necessità del consenso del disponente è, al limite, comprensibile, perché potrebbe spiegarsi come un riflesso della generale legittimazione - conferitagli dalla norma - ad agire nell’interesse della destinazione, il consenso del gestore (se soggetto diverso dal disponente) appare francamente superfluo: costui, infatti, appare soggetto semplicemente interessato a ricevere comunicazione dell’esistenza della concordata deviazione dal programma della destinazione.

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Con riguardo, infine, alla proposizione sub c), una considerazione preliminare s’impone: l’art.2645 ter cod.civ., sancendo l’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione debitamente trascritto, collega ad esso l’insorgere, sui beni destinati, di correlati limiti alla disponibilità i quali, oltre a poter giungere fino ad un (espresso o anche solo implicito) divieto di alienazione[146], sono dotati di rilievo “reale”[147].

Ne consegue, pertanto, che per una siffatta “proprietà ontologicamente destinata” non si pone neppure un problema di rispetto dell’art.1379 cod.civ., il quale, com’è noto, oltre a limitare il contenuto e la durata dei divieti di alienazione[148], ne afferma la rilevanza sul piano meramente obbligatorio: l’art.1379 cod.civ. infatti, parrebbe pensato – come si è accennato[149] - per una proprietà che nasce “piena” e non già per una proprietà che (come quella di cui all’art.2645 ter cod.civ.) nasce asservita erga omnes al perseguimento di un fine.

Tanto premesso, l’utilità della proposizione sub c) appare limitata: se, infatti, l’atto dispositivo che viola la destinazione è già di per sé, come si è visto in sede di analisi della proposizione sub a), affetto da un vizio “strutturale” che comporta la possibilità, per i beneficiari, di accedere ad una tutela lato sensu “reale” impugnando l’atto stesso, il ricorso al meccanismo della condizione risolutiva (utile, ove la si ammetta, in un contesto proprietario in cui vige l’art.1379 cc) appare francamente superfluo nel contesto dell’art.2645 ter cc.

Per tacere del fatto che la sanzione discendente dall’avveramento di tale condizione – l’inefficacia – non consentirebbe (al solito) la tutela degli aventi causa in buona fede dal gestore.

2.8.4 La natura dell’azione esperibile a tutela della destinazione

Come si è visto in precedenza, la norma consente al conferente ed a qualsiasi interessato, anche durane la vita del conferente stesso, di “agire” a tutela della destinazione.

Si dispone a questo punto di elementi sufficienti per individuare la natura di una siffatta “azione”: si tratterà, a seconda dei casi, di un’azione “reale”, cioè volta al recupero dei beni illecitamente distratti dalla destinazione[150], ovvero di un’azione “obbligatoria”, cioè volta a conseguire il risarcimento del danno[151].

Tali azioni potranno, all’evidenza, porsi nel caso concreto sia come rimedi alternativi che come rimedi concorrenti[152].

2.8.5 Il regime di responsabilità dei beni destinati rispetto alle obbligazioni insorte

Un’ulteriore questione concerne l’esatta individuazione del regime di responsabilità dei beni destinati rispetto alle obbligazioni insorte.

Se appare infatti certo che i creditori generali del conferente – coincida costui o meno con il soggetto gestore - non possano aggredire i beni destinati[153], i punti problematici rilevanti appaiono almeno tre:

a)    se i creditori nascenti da rapporti negoziali intrattenuti con il gestore (coincida egli o meno con il conferente) possano soddisfarsi sui beni destinati soltanto nel caso in cui detti rapporti negoziali siano oggettivamente inerenti alla destinazione ovvero anche allorché, pur essendo detti rapporti estranei alla destinazione, si possa affermare che detti creditori in buona fede lo ignoravano[154];

b)    se la separazione patrimoniale creata dall’art.2645ter cod.civ. sia unilaterale o bilaterale, cioè se i “creditori della destinazione” rispettivamente possano o meno soddisfarsi, oltre che sui beni destinati, anche sui beni personali del gestore (coincida egli o meno con il conferente);

c)    se i creditori nascenti da fattispecie di illecito aquiliano (cioè i cosiddetti “creditori involontari”[155]) possano o meno soddisfarsi sui beni destinati.

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Con riguardo al quesito sub a), occorre preliminarmente evidenziare che la lettera dell’art.2645 ter cod.civ. parrebbe avallare la prima soluzione: essa, infatti, non contiene alcun riferimento allo stato soggettivo dei creditori ed appare incentrata sull’esistenza o meno di un’oggettiva inerenza alla destinazione del rapporto obbligatorio instauratosi[156].

Pare evidente che una soluzione siffatta, ove trovasse accoglienza presso gli interpreti[157], costituirebbe un robusto deterrente per i terzi, rendendoli spesso riluttanti a contrarre con il gestore.

La questione, a ben guardare, è affine a quella - in precedenza affrontata – concernente il destino giuridico del negozio dispositivo compiuto dal gestore in violazione della destinazione: in entrambe si pone infatti il problema di contemperare l’esigenza del patrimonio destinato (cioè dei beneficiari della destinazione) con l’esigenza della tutela di coloro che entrano in rapporti con il gestore (gli acquirenti di beni destinati in un caso, i creditori della destinazione nell’altro).

Tanto premesso, appare evidente l’opportunità che le due questioni siano risolte in modo omogeneo e tenendo conto dello stato soggettivo del terzo: ciò – si badi – nell’interesse non solo di quest’ultimo, ma anche dello stesso patrimonio destinato, ché la soluzione contraria restringerebbe notevolmente le possibilità per il gestore di entrare in rapporti negoziali con i terzi. 

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Con riguardo al quesito sub b), appare opportuno premettere che, com’è noto, la dottrina che più si è occupata del fenomeno della separazione patrimoniale[158] è solita distinguere fra una separazione bilaterale (detta anche “piena” o “perfetta” o “chiusa”) ed una separazione unilaterale (detta anche “relativa” o “imperfetta” o “aperta”): nel primo caso, il patrimonio destinato risponde solo delle obbligazioni inerenti alla destinazione ed il patrimonio generale solo delle obbligazioni ad essa estranee, mentre nel secondo caso le obbligazioni inerenti alla destinazione, ove il patrimonio destinato sia insufficiente, possono trovare soddisfacimento anche sul patrimonio generale.

Tanto premesso, appare condivisibile l’opinione di chi[159], aderendo ad una più generale impostazione secondo la quale una data ipotesi di separazione patrimoniale può ritenersi bilaterale soltanto se la relativa norma istitutiva lo afferma espressamente[160], ritiene che l'art. 2645-ter c.c. preveda (stante il suo silenzio in punto di bilateralità della separazione) una separazione meramente unilaterale[161].

Sorge così spontaneo, sulla materia un questione, un raffronto con la disciplina del trust.

E’ noto infatti che, secondo il diritto inglese, il trustee risponde delle obbligazioni inerenti al trust anche con il proprio patrimonio personale, abbia egli o meno palesato al terzo la propria qualità di trustee[162].

La giurisprudenza inglese ha comunque precisato che il trustee potrebbe limitare la sua responsabilità ai soli beni in trust (ovvero, a seconda del tenore della pattuizione intervenuta, anche al valore dei beni in trust o a parte di detto valore)[163] ove il contratto da egli stipulato con il terzo contenga una clausola che lo preveda espressamente[164].

Ne discende che un trust regolato dal diritto inglese parrebbe caratterizzarsi per una separazione di tipo unilaterale, salvo che, nel singolo caso concreto, vi sia stato un patto contrario fra il trustee ed il terzo contraente.

Esistono, comunque, numerosi leggi diverse da quella inglese secondo le quali il trustee che abbia palesato al terzo tale sua qualità risponderà dei relativi debiti solo con i beni in trust[165], sì che un trust interno regolato da una di tali leggi parrebbe[166] fonte di una separazione di tipo bilaterale[167].

*

Con riguardo, infine, al quesito sub c), la nuova norma codicistica è muta sul punto.

Con riguardo ai patrimoni destinati della s.p.a., il legislatore ha invece operato una sua scelta, poiché l’art.2447quinquies terzo comma ultimo periodo cod.civ. dispone che i creditori “da fatto illecito” sono indifferenti alla separazione patrimoniale, potendo contare sulla responsabilità illimitata della società destinante.

Analogo mutismo sulla questione è invece riscontrabile in tema di fondo patrimoniale, poiché  l’art.170 cod.civ. parla solo di “debiti contratti”, in tal modo a prima vista evocando la sola categoria dei crediti di fonte negoziale.

A fronte di tale dato normativo, ad ogni modo, autorevole dottrina[168] ha ritenuto che l’art.170 cod.civ. possa applicarsi analogicamente anche alle obbligazioni aventi fonte extranegoziale, nel senso che il fondo risponderà di tali debiti se essi siano discesi da fatti che abbiano direttamente soddisfatto i bisogni della famiglia o abbiano conservato o incrementato il fondo stesso.

E’ appunto ispirandosi a tale orientamento che la Suprema Corte, in una recente sentenza[169], ha affermato che un credito avente inerenza diretta ed immediata con le esigenze familiari può esser soddisfatto sui beni in fondo patrimoniale, pur se – come appunto accade per il credito da illecito aquiliano commesso da uno o entrambi i coniugi – abbia una fonte non negoziale[170].

La sentenza precisa altresì che il riferimento allo stato soggettivo del creditore contenuto nell’art.170 cod.civ. non può costituire ostacolo alla suddetta applicazione analogica, poiché tale riferimento ha, evidentemente, un senso solo se vi sia un affidamento da tutelare, il che non accade per siffatti creditori.

Alla luce di tali premesse, stante da un lato la somiglianza fra la formulazione del nuovo art.2645ter cod.civ. e dell’art.170 cod.civ. e dall’altro l’irrilevanza, per i creditori di fonte aquiliana, del riferimento allo stato soggettivo del creditore contenuto nella seconda norma, pare doversi condividere l’opinione di chi[171] ritiene che per il nuovo istituto codicistico possa valere una regola identica a quella ora vista per il fondo patrimoniale, nel senso che i crediti aquiliani potranno esser soddisfati sui beni destinati se il fatto storico che li ha generati abbia inerenza con la destinazione[172].

Una regola per certi versi analoga a quest’ultima parrebbe valere, fra l’altro, anche nel diritto inglese sui trusts, poiché ivi il trustee risponde anche con i suoi beni per

sonali nei confronti dei terzi che abbiano subito un danno dai beni in trust[173] (dal che parrebbe potersi evincere a contrario che, in ogni altra ipotesi di illecito aquiliano commesso dal trustee, i beni in trust saranno al riparo da dette pretese).

Non pare, invece, che una siffatta soluzione sia estendibile al patrimonio destinato della s.p.a.: l’ampia formula dell’art.2447quinquies terzo comma ultima parte cod.civ. parrebbe infatti rendere qualunque creditore aquiliano (vi sia o meno inerenza alla destinazione del fatto generatore dell’illecito) indifferente alla separazione patrimoniale e quindi in grado di soddisfarsi sia sul patrimonio destinato che sul restante patrimonio della società.

2.9 Problema se i beni destinati facciano parte della successione mortis causa o del regime patrimoniale della famiglia del gestore

Il problema in oggetto si pone in quanto, se l’estraneità dei beni alla successione mortis causa ed al regime matrimoniale del trustee è del tutto normale nel caso del trust[174], l’art.2645ter cod.civ. nulla prevede sul punto[175].

Quanto a quest’ultimo profilo, è evidente che la questione non ha ragione di porsi (facendo difetto un fenomeno di acquisto del diritto da parte di soggetto diverso dal destinante) nel caso di negozio di destinazione autodichiarato, ma solo in quello di negozio di destinazione implicante il trasferimento di beni ad un gestore: ove costui sia coniugato in regime di comunione legale dei beni, il suddetto acquisto cadrà o meno in comunione ? 

Secondo un autore[176] la risposta potrebbe essere negativa, in quanto può estendersi ai beni destinati quell’immunità dall’effetto legale dell’acquisto alla comunione legale che viene in dottrina affermata[177] per ogni acquisto che, essendo meramente “strumentale" e "non definitivo", non venga a determinare nella sfera del coniuge acquirente un incremento patrimoniale di carattere definitivo.  

La risposta negativa appare condivisibile, pur se detta soluzione parrebbe argomentabile con una motivazione ancora più radicale: l’acquisto del gestore dei beni destinati si colloca totalmente al di fuori della logica degli acquisti in comunione legale poiché egli è titolare – analogamente al trustee[178] - di un nuovo tipo di ufficio di diritto privato, il quale richiede che egli sia, per tutto il tempo in cui ricopre l’ufficio, proprietario dei beni gestiti, sì che detta investitura proprietaria si giustifica solo per consentirgli di svolgere le sue mansioni.

Quanto poi al profilo della successione mortis causa,  la questione si pone sia nel negozio di destinazione autodichiarato che in quello implicante il trasferimento di beni ad un gestore[179].

Nella prima ipotesi, la morte del disponente-gestore dovrebbe comportare la prosecuzione della destinazione, salvo ovviamente che nel negozio istitutivo il disponente abbia previsto il contrario, cioè la cessazione della destinazione alla propria morte.

Tanto premesso, se la destinazione deve cessare, riterrei quanto segue:

-       che se il negozio di destinazione prevede l’attribuzione finale dei beni ad un beneficiario, i beni si trasferiranno mortis causa – e gravati dal vincolo - agli eredi (o legatari) del disponente-gestore, i quali avranno l’obbligo di trasferirli senza indugio a costui[180];

-       che se detto negozio, invece, non contiene tale previsione (cioè non prevede un “beneficiario finale”), i beni si trasferiranno mortis causa – e liberi dal vincolo - agli eredi (o legatari) del disponente-gestore.

Nel caso, invece, in cui la destinazione debba proseguire, la sostituzione del disponente-gestore deceduto (con il relativo trasferimento dei beni destinati) potrà avvenire, in primo luogo, mortis causa, nel senso che i beni destinati passeranno – gravati dal vincolo - agli eredi o legatari del disponente-gestore.

Occorre chiedersi se sia, altresì, possibile al disponente-gestore individuare, con atto inter vivos, chi lo sostituirà nella gestione (e nella titolarità dei beni destinati) dopo la sua morte (in particolare designando una serie di soggetti che, in ordine successivo e nel rispetto della durata massima consentita dall’art.2645ter cod.civ., diverranno gestori dopo di lui).

Riterrei – fermo che la questione richiederebbe approfondimenti che non è possibile effettuare in questa sede – di rispondere in senso affermativo e che non possa dunque darsi violazione alcuna di nostre norme successorie (quali quelle sul divieto dei patti successori[181], di fedecommesso non assistenziale e di attribuzioni successive), per la considerazione che la nomina del gestore subentrante parrebbe avere la semplice natura di atto di investitura in un ufficio di diritto privato già in essere, rispetto al quale il trasferimento dei beni destinati a detto nuovo gestore svolge un ruolo meramente strumentale alla realizzazione del fine di destinazione.   

Resta da esaminare il caso del decesso del gestore nel negozio di destinazione realizzato dal disponente con trasferimento di beni a costui, caso che pone problemi similari a quelli ora visti per il negozio di destinazione autodichiarato.

Se il disponente ha collegato a tale decesso la fine della destinazione, gli eredi o legatari di costui subentreranno nella titolarità dei beni gravati dal vincolo e dovranno trasferirli senza indugio al beneficiario finale ovvero (se il negozio di destinazione non preveda un beneficiario finale) ritrasferirli – ovviamente liberi dal vincolo - al disponente stesso o (se medio tempore anch’egli sia deceduto) ai suoi eredi[182].

Se invece, secondo la volontà del disponente, la destinazione deve proseguire a dispetto del decesso del gestore, gli eredi o legatari di costui subentreranno nella titolarità dei beni gravati dal vincolo, salvo che il disponente abbia designato (nello stesso negozio di destinazione o – riterrei – in un suo successivo atto fra vivi o mortis causa[183]) un diverso soggetto quale gestore subentrante.

[1] D’ora in avanti, per brevità: la Convenzione.

[2] Si precisa che nel presente scritto il termine “negozio di destinazione” viene utilizzato, come formula riassuntiva, per designare la specifica ipotesi in cui, per volontà di un soggetto, uno o più beni vengono vincolati ad uno scopo (cioè soggiacciono ad un vincolo di destinazione di tipo “reale” e non meramente obbligatorio) e detto vincolo risulta rafforzato da un meccanismo di separazione patrimoniale. Tale specifica ipotesi si inserisce nel più ampio fenomeno del cosiddetto “atto di destinazione”, il quale comprende gli atti giuridici (di natura negoziale o meno) per effetto dei quali dei beni subiscono un vincolo giuridico di tipo finalistico, accompagnato o meno da un meccanismo di separazione patrimoniale. In altri termini: a) può aversi un fenomeno di destinazione non accompagnato da una separazione patrimoniale (si pensi all’atto di destinazione di un bene a pertinenza di un bene principale); b) non può aversi separazione patrimoniale senza un fenomeno di destinazione (cfr R.Quadri, La destinazione patrimoniale. Profili normativi e autonomia privata, Napoli 2004, nota 2 a p.274 ss.; A.Falzea, Introduzione e considerazioni conclusive, in Aa.Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Milano 2003, 25 ss.). Si precisa però che il secondo degli autori citati dissente dalla proposizione sub b), poiché - a suo dire - nella costituzione di garanzie reali si avrebbe un caso di separazione senza destinazione (per la puntuale critica a detta affermazione cfr però R.Quadri, La destinazione cit., nota 2 a p.275).  

[3] Per la tesi contraria ai trusts interni cfr per tutti in dottrina L.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano 2001, 123 ss.; F.Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle),  Riv. not., 2001, 1247 ss.; Id., Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), Riv. not., 2001, 11 ss.; C.Castronovo, Il trust e “sostiene Lupoi”, in Europa e dir. privato, 1998,  441 ss.; in giurisprudenza Trib.Belluno (decr.) 25 settembre 2002, TAF 2003, 255; Trib.S.Maria Capua Vetere (decr.) 14 luglio 1999, TAF 2000, 51; Trib.Napoli (decr.) 1° ottobre 2003, TAF 2004, 74; App.Napoli (decr.) 27 maggio 2004, TAF 2004, 570.

[4] Per la tesi favorevole ai trusts interni cfr per tutti in dottrina M.Lupoi, Trusts, Milano 2001, in partic. 533 ss.; S.Bartoli, Il trust, Milano 2001, 597 ss. e 603 ss.; L.F.Risso-D.Muritano, Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, studio approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato, in CNN Notizie del 22 febbraio 2006; in giurisprudenza Trib.Milano (decr.) 27 dicembre 1996, Le Soc. 1997, 585; Trib.Genova (decr.) 24 marzo 1997, Giur.Comm. 1998, II, 759; Trib.Chieti (decr.) 10 marzo 2000, TAF 2000, 372; Trib.Bologna (decr.) 18 aprile 2000, TAF  2000, 372; Pret.Roma (ord.) 13 aprile 1999 e Trib.Roma (ord.) 2 luglio 1999, TAF 2000, 83; Trib.Pisa (decr.) 22 dicembre 2001, TAF 2002, 241; Trib.Milano (decr.) 29 ottobre 2002, TAF 2003, 270; Trib.Verona (decr.) 8 gennaio 2003, TAF 2003, 409; Trib.Bologna (decr.) 16 giugno 2003, TAF  2003, 580; Trib.Parma (decr.) 21 ottobre 2003, TAF 2004, 73; Trib.Firenze (decr.) 23 ottobre 2002 e Trib.Firenze (decr.) 23 ottobre 2002, TAF 2003, 406; Trib.Roma–Sez.fall.-Giudice Delegato (decr.) 4 aprile 2003, TAF 2003, 411; Trib.Bologna 1/10/2003, TAF 2004, 67; Trib.Roma–Sez.fall. (decr.) 5 marzo 2004, TAF .2004, 406; Trib.Perugia-Giudice tutelare (decr.) 16 aprile 2002, TAF.2002, 584; Trib.Perugia-Giudice tutelare (decr.) 26 giugno 2001, TAF 2002, 52; Trib.Bologna (decr.) 3 dicembre 2003, TAF 2004, 254; Trib.Firenze-Giudice tutelare (decr.) 8 aprile 2004, TAF 2004, 567; Trib.Trento-S.D. di Cavalese (decr.) 20 luglio 2004, TAF 2004, 573; Trib.Parma-Sez.fall. (decr.) 3 marzo 2005, TAF 2005, 409; Trib.Brescia 12 ottobre 2004, TAF 2005, 83; Trib.Milano (decr.) 8/3/2005, TAF 2005, 585; Trib.Trento-S.D. di Cles (decr.) 7 aprile 2005, TAF 2005, 406; Trib.Firenze 2 luglio 2005, 2006, 89; Trib.Trieste (decr.) 23/9/2005, Corr.Mer.2005, 1277 e TAF 2006, 83; Trib.Pordenone (decr.) 23/11/2005, TAF 2006.

 [5] Risulta così recepito a livello di diritto positivo quell’orientamento dottrinale [cfr per tutti G.Palermo, Autonomia negoziale e fiducia (breve saggio sulla libertà di forme), in Studi in onore di P.Rescigno, vol.V, Milano 1998, 339; Id., Contributo allo studio del trust e dei negozi di alienazione disciplinati dal diritto italiano, Riv.Dir.Comm.2001, 391; U.La Porta, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli 1994] il quale già prima dell’avvento della norma in esame riteneva – appunto – ammissibile una figura generale di negozio di destinazione regolata dal nostro diritto. Non pare però inutile evidenziare come in tale momento storico un siffatto orientamento fosse difficilmente conciliabile con la riserva di legge in tema di patrimoni separati contenuta nell’art.2740 secondo comma cc (sul punto cfr per tutti R.Quadri, La destinazione [supra, nota 2], 330 ss.), riserva su cui insiste anche la Relazione al codice civile: leggesi infatti in essa che il principio sancito dal primo comma dell’art.2740 cc, per il quale il debitore risponde con tutti i suoi beni  presenti e futuri, è stato rafforzato da quello di cui al successivo secondo comma “che, nell’interesse del credito e dell’economia, non consente limitazioni di responsabilità fuori dei casi previsti dalla legge”. I fautori di siffatto orientamento, fra l’altro, curiosamente si mostravano invece per lo più contrari al trust interno, figura quest’ultima che (a differenza del negozio di destinazione di diritto interno) già all’epoca era dotata di un plausibile fondamento di diritto positivo (la legge 364 del 1989 di ratifica della Convenzione) atto a renderlo compatibile con quanto previsto dal citato art.2740 secondo comma cc.

[6] Come si avrà più volte modo di evidenziare nel corso del presente scritto. Riconoscono ciò anche F.Gazzoni, Osservazioni sull’art.2645ter, in corso di pubblicazione, § 1; A.Busani, I notai ammettono il trust interno, Sole 24 Ore del 23/2/2006, pag.29. Secondo altro autore (cfr G.Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in corso di pubblicazione in Riv.Dir.Civ.2006, § 2 e passim), invece, il nuovo istituto codicistico sarebbe equiparabile ad un vero e proprio “trust di diritto italiano”: tesi questa, mi pare, difficilmente sostenibile ove si abbia riguardo – appunto – ai numerosi profili di non coincidenza fra  i due istituti (come lo stesso autore citato, del resto, finisce per ammettere).

[7] Si limita a porre il problema, senza però dare indicazioni di sorta sul modo di risolverlo: A.Busani, I notai [supra, nota 6]; Id., Differenze e analogie di due istituti che si intrecciano, Sole 24 Ore del 13/3/2006, pag.30.

[8] Trattasi di Trib.Trieste (decr.) 7/4/2006, in Italia Oggi del 20/4/2006, 52-53. Con tale decisione, in estrema sintesi, il giudice tavolare ha rifiutato l’intavolazione di un negozio di trasferimento di beni da un disponente ad un trustee poiché il notaio rogante aveva omesso di produrre il negozio istitutivo del trust, in tal modo precludendo al giudice di valutare (nell’esercizio di quei peculiari poteri di controllo di legittimità sia formale che sostanziale conferitigli dall’art.26 della legge generale sui libri fondiari) i contenuti del programma negoziale e, dunque, la sua conformità al nostro ordinamento giuridico. In tale contesto, il giudice tavolare si è sentito in dovere di precisare altresì, quanto segue: a) che il suddetto negozio di trasferimento, stante l’inequivoca denominazione impressagli dalle parti, non poteva neppure essere riqualificato, con un’operazione ermeneutica di tipo conservativo, come negozio ex art.2645 ter cc; b) che comunque tale norma codicistica sarebbe stata inutilizzabile anche laddove la natura del negozio voluto dalle parti fosse stata più ambigua, poiché essa non ha affatto introdotto un nuovo tipo di negozio di destinazione, ma soltanto “un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione…accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi”. Per le (a mio avviso) discutibili motivazioni poste a fondamento di tale assunto rinvio al testo di questo mio scritto.

[9] Su ciascuno di detti profili cfr, rispettivamente, i successivi §§ 2.3, 2.6 e 2.5.

[10] Sul punto cfr anche successiva nota 24.

[11] Condivido pertanto quanto in tal senso prospettato da G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 17.

[12] Con tutte le difficoltà che si esamineranno nel § 2 e che derivano dalla non felice formulazione complessiva dell’art.2645ter cc. Molto critici nei confronti di detta formulazione sono, altresì, G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 1; S.Tondo, Note esegetiche sull’art.2645ter cc, in corso di pubblicazione, § 1; F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 1.

[13] Cfr precedente nota 4.

[14] La correttezza di una siffatta opinione, fra l’altro, parrebbe ricevere ulteriore conforto dalla presenza della nuova norma codicistica, la quale dimostra la disponibilità del nostro ordinamento ad accogliere, sostanzialmente erodendo la portata precettiva dell’art.2740 secondo comma cc, una figura generale di negozio di destinazione. Parla dell’art.2645ter cod.civ. come di una norma che rischia “la completa vanificazione della riserva di legge posta a tutela dei creditori dall’art.2740 secondo comma cc” anche F.Gazzoni, Osservazioni[supra, nota 6], § 1(che ivi ribadisce, comunque, la sua contrarietà al trust interno, già espressa nei contributi di cui alla precedente nota 3).

[15] Nello stesso senso cfr M.Lupoi, Gli atti di destinazione nel nuovo art.2645ter cod.civ. quale frammento di trust, in Trusts e att.fid.2006, 171 ss. (da cui saranno tratte le citazioni successive) ed in Riv.Not.2006, 467 ss.

[16] Per la tesi favorevole alla pubblicità immobiliare del trust cfr in giurisprudenza: quanto al sistema della trascrizione, Trib.Chieti (decr.)10.3.2000, TAF 2000, 372; Trib.Bologna (decr.)18.4.2000, TAF 2000, 372-374; Trib.Pisa (decr.) 22.12.2001 TAF 2002, 241 nonché  Riv.Not. 2002, 188; Trib.Milano (decr.) 29.10.2002 TAF 2003, 270; Trib.Verona (decr.) 8.1.2003 TAF 2003, 409; Trib.Parma (decr.) 21.10.2003, TAF 2004, 73; quanto al sistema tavolare: Trib.Trento-S.D. di Cavalese (decr.) 20 luglio 2004, TAF 2004, 573; Trib.Trento-S.D. di Cles (decr.) 7 aprile 2005, TAF 2005, 406; Trib.Trieste (decr.) 23/9/2005, Corr.Mer.2005, 1277 e TAF 2006, 83. Per la minoritaria tesi contraria cfr in giurisprudenza: quanto al sistema della trascrizione, Trib.Napoli 1.10.2003 (decr.), TAF 2004, 74; App.Napoli (decr.) 27.5.2004, TAF 2004, 570; quanto al sistema tavolare: Trib.Belluno (decr.) 25.9.2002, TAF 2003, 255.

[17] Sì che, in quest’ottica, l’art.2645ter cc consente finalmente di trascrivere un trust, stante l’insufficienza allo scopo dell’art.12 della Convenzione.

[18] Sì che, in quest’ottica, l’art.2645ter cc costituisce solo ulteriore ed inequivoca conferma della trascrivibilità di un trust, già comunque desumibile dall’art.12 della Convenzione.

[19] Pare quasi inutile tornare ad evidenziare l’intima contraddittorietà della tesi minoritaria che esclude l’idoneità dell’art.12 a consentire la trascrizione di un trust. Sembra infatti privo di senso da un lato ammettere che la Convenzione imponga il riconoscimento del trust e dall’altro lato privare detto riconoscimento, escludendo la trascrizione e quindi l’opponibilità ai terzi della separazione patrimoniale tipica di ogni trust, del suo aspetto più qualificante. Una tale impostazione parrebbe divenire addirittura irragionevole con riferimento al trust straniero, la cui ammissibilità alla luce della Convenzione è - ovviamente - pacifica.

[20] Cfr precedente nota 8.

[21] La decisione del Tribunale di Trieste di cui alla precedente nota 8 attribuisce - appunto  - tale natura all’art.12, in linea con la tesi dominante di cui alla precedente nota 16.

[22] Cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], §§ 8, 10, 11 e 12. Secondo tale autore, pur se l’art.2645ter cod.civ. collega alla trascrizione l’opponibilità del vincolo, la natura meramente obbligatoria e non reale di esso (sulla quale si veda anche la successiva nota 147) e la collocazione della nuova norma renderebbero inapplicabile  al  nuovo istituto l’art.2644 cod.civ., che attribuisce alla trascrizione la funzione di risolvere i conflitti fra più acquirenti da un medesimo autore. Tanto premesso, l’autore ritiene che il criterio della priorità della trascrizione sia inidoneo ex se a risolvere sia il conflitto fra un acquirente dal soggetto destinante ed il beneficiario del negozio di destinazione, sia quello fra beneficiari di negozi di destinazione fra loro incompatibili. Quanto al primo tipo di conflitto (esempio: Tizio, proprietario di un immobile, lo aliena a Caio ed al tempo stesso ne fa oggetto del vincolo ex art.2645ter cod.civ. a favore di Sempronio), secondo l’autore: a) l’acquirente dal destinante il cui acquisto sia di data certa anteriore al negozio di destinazione prevarrebbe sul beneficiario in ogni caso, cioè pur se trascriva il suo acquisto dopo la trascrizione del vincolo o addirittura non lo trascriva affatto, poiché “chi ha alienato, non essendo più, in virtù dell’art.1376 cod.civ., proprietario, non può assumere vincoli obbligatori riguardo al bene”; b) l’acquirente dal destinante il cui acquisto sia, invece, di data certa posteriore al negozio di destinazione, potrebbe prevalere sul beneficiario, “in virtù del generico rinvio alla trascrizione operato dall’art.2645ter cod.civ”, solo se trascriva per primo il suo acquisto. Quanto al secondo tipo di conflitto (esempio: Tizio, proprietario di un immobile, ne fa oggetto di due distinti ed incompatibili vincoli ex art.2645ter cod.civ. a favore, rispettivamente, di Sempronio e di Mevio), secondo l’autore prevarrebbe il beneficiario del negozio di destinazione avente data certa anteriore in quanto, non essendo i beneficiari in questione “aventi causa dal conferente”, dalla detta inapplicabilità dell’art.2644 cod.civ. discenderebbe che ”varrà la regola ordinaria della priorità della data certa”. Il criterio della priorità della trascrizione – conclude l’autore – varrebbe invece a risolvere il conflitto fra i creditori del destinante ed i beneficiari della destinazione, come risulta dallo stesso art.2645ter cod.civ., recante rinvio all’art.2915 cod.civ. (l’autore, fra l’altro, ritiene errato il rinvio al primo comma di tale norma: a suo avviso infatti, poiché il nuovo istituto non rientrerebbe fra i “vincoli di indisponibilità” previsti in tale comma, sarebbe stato corretto rinviare, invece, al successivo secondo comma).

[23] Secondo F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 12, il rinvio al primo comma di detta norma sarebbe erroneo in quanto, non essendo il vincolo di destinazione un vincolo di indisponibilità, il legislatore avrebbe dovuto invece rinviare al secondo comma.

[24] Detta norma, infatti, non si limita a prevedere la trascrivibilità del negozio di destinazione, ma ne fornisce anche – sia pure in modo stringato – nozione ed effetti. Concordi su tale natura ibrida della norma sono M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 2006, 169; G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 1; F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 1. 

[25] Non si affronta, per il momento, la questione se l’espressione “atti in forma pubblica” possa o meno ritenersi comprensiva del testamento pubblico: sul punto cfr successivo § 2.2. 

[26] Detta risposta affermativa implicherebbe – si badi – un significativo scostamento dei requisiti posti per un trust dall’art.2645ter cc rispetto a quanto, invece, risulta dalla Convenzione: quanto alla forma dell’atto istitutivo, infatti, l’art.3 di essa si accontenta della forma scritta (sì che, visto il nostro art.2657 cc, ai fini della trascrizione potrebbe bastare anche una scrittura privata autenticata); quanto poi alla durata del trust, l’art.8 paragrafo secondo lettera f) rimanda alla legge regolatrice, che a volte prevede durate massime compatibili con quella della norma codicistica (è il caso, ad esempio, degli 80 anni previsti dalla legge inglese o da quella di Bahamas), mentre altre volte prevede durate massime maggiori (è il caso, ad esempio, dei 100 anni previsti dalla legge di Jersey o dei 150 di quella di Cayman Islands) o addirittura illimitate (è il caso, ad esempio, del trust di scopo Charitable nel diritto inglese). Ritiene invece che possano continuare ad essere riconosciuti in Italia i trusts che, in conformità alla loro legge regolatrice, abbiano durata eccedente i limiti fissati dalla nuova norma codicistica o addirittura illimitata, G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 6, il quale si limita a far leva sul fatto che detta norma interna non innova, a suo avviso, l’ordine pubblico internazionale cui fa riferimento, come limite al riconoscimento dei trusts, l’art.18 della Convenzione. Il punto parrebbe, però, essere un altro, cioè se l’art.2645ter cc possa o meno considerarsi come nuova norma interna imperativa ex art.15 della Convenzione stessa, e quindi come norma non derogabile da un trust (cfr la successiva nota).  

[27] Ove si ritenga di aderire a quest’ultima tesi, pertanto, l’art.2645ter cc rientrerebbe fra quelle norme imperative di cui l’art.15 della Convenzione impone il rispetto a qualunque trust.

[28] Dopo che l’interprete avesse dato risposta positiva al quesito sub a), infatti, parrebbe aver poco senso ritenere che i requisiti in questione servano solo ai fini della trascrizione del trust: ciò infatti postulerebbe la validità soltanto inter partes del trust che, essendo inopponibile, andrebbe quindi a confondersi con un normale negozio fiduciario.

[29] Nello stesso senso cfr altresì F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 1.

[30] Cfr per tutti A.De Donato - V.De Donato – M.D’Errico, Trust convenzionale, Roma 1999.

[31] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 2.

[32] Ritengono che l’atto pubblico sia prescritto ad substantiam anche F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 5; S.Tondo, Note esegetiche [supra, nota 12], § 5.

[33] Cfr S.Tondo, Note esegetiche [supra, nota 12], § 5.2.

[34] Cfr il disegno di legge n. C-3972, presentato alla Camera dei deputati il 14 maggio 2003 ed il disegno di legge n. C-5414, presentato alla Camera dei deputati il 10 novembre 2004.

[35] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 2. Ritiene ammissibile un negozio di destinazione testamentario anche M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 170, il quale parrebbe dare il punto per pacifico, in quanto si limita ad affermare che “il trasferimento potrebbe essere mortis causa o fra vivi”.

[36] Cfr S.Tondo, Note esegetiche [supra, nota 12], § 5.2. L’autore argomenta a favore del negozio di destinazione testamentario facendo, altresì, leva sulla natura di negozio unilaterale (e non di contratto) del nuovo istituto codicistico (su quest’ultimo tema cfr il successivo § 2.3).

[37] In tale ottica, pertanto, quella del testamento pubblico dovrebbe ritenersi (analogamente a quanto si è detto per la forma dell’atto pubblico per il negozio di destinazione inter vivos) forma richiesta ad substantiam per il negozio di destinazione mortis causa.

[38] Pare riconoscerlo anche G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 2.

[39] Non può però escludersi che l’art.2645 ter cc imponga ora anche ad un trust la forma dell’atto pubblico, se non ad substantiam quanto meno ai fini della trascrizione: sul punto si veda la parte conclusiva del precedente § 1.

[40] Non può però escludersi che l’art.2645 ter cc imponga ora anche ad un trust la forma dell’atto pubblico inter vivos: ciò per le stesse ragioni ipotizzate nella parte conclusiva del precedente § 1. Spingere fino a tal punto l’incidenza sul trust della norma codicistica appare però eccessivo, pur se, rispetto ai trusts interni, non parrebbe arrecare grande danno: è infatti assai raro l’utilizzo nella prassi del trust interno testamentario.

[41] Così anche G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 3; S.Tondo, Note esegetiche [supra, nota 12], § 5.2.

[42] Caso nel quale il negozio ex art.2645ter cod.civ. non implica alcun trasferimento di beni ad un gestore, bensì la creazione di un vincolo di destinazione su beni che restano di titolarità del destinante (cfr § 2.5).

[43] Cfr per tutti S.Bartoli, Il trust autodichiarato nella Convenzione de L’Aja sui trust, Trusts e attività fiduciarie (d’ora in avanti: TAF) 2005, 356.

[44] Nel senso invece che in tal caso vi è un contratto fra destinante e beneficiario cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 6.

[45] Non pare pertanto convincente l’affermazione di chi (cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 6) pone in dubbio la natura unilaterale del negozio in quanto essa comporterebbe non solo che il beneficiario diverrebbe creditore del destinante a prescindere dalla propria volontà, ma anche che l’eventuale remissione ex art.1236 cod.civ. di tale debito da parte del creditore-beneficiario lo esporrebbe comunque al rischio che il debitore-destinante rifiuti di profittarne.

[46] Sul punto cfr § 2.5.

[47] Per le ragioni storiche e tecniche di siffatta unilateralità cfr, ad esempio, F.W.Maitland, L’equità, Milano 1979, 37 ss. e 71 ss.; M.Lupoi, Riflessioni comparatistiche sui trusts, Eur.e dir.priv.1998, 425 ss.; S.Bartoli, Il trust [supra, nota 4], 117 ss.

[48] Se infatti la tesi del negozio unilaterale è sostenuta dalla dottrina dominante (cfr per tutti, Lupoi, Trusts [supra, nota 4], passim), non mancano autorevoli opinioni a favore della tesi contrattuale (cfr ad esempio G.De Nova, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi, TAF 2000, 166 ss.).

[49] In quanto “possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione…solo per debiti contratti per tale scopo”.

[50] Cfr infatti, quanto all’oggetto iniziale, l’art.167 cc (che parla di “immobili, mobili registrati e titoli di credito”) e, quanto all’oggetto “sopravvenuto”, gli artt.168 secondo comma cc (che impone di impiegare i frutti dei beni costituiti in fondo per i bisogni della famiglia) e 170 cc (che prevede l’esecutabilità - per debiti familiari e per debiti extrafamiliari nei confronti di soggetti di buona fede – non solo dei “beni” inclusi nel fondo, ma anche dei loro “frutti”).

[51] O, comunque, beni e diritti diversi da quelli espressamente previsti dalla norma: si pensi ad un diritto di credito o a un diritto di proprietà intellettuale.

[52] Così G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 5; possibilista parrebbe altresì S.Tondo, Note esegetiche [supra, nota 12], § 3.

[53] Il negozio di destinazione, pertanto, in tale ottica godrebbe di un oggetto più ampio di quello previsto dall’art.167 cc in tema di fondo patrimoniale.

[54] Come si evince da quell’art.2915 primo comma cc che la stessa parte finale dell’art.2645ter cc menziona. Ipotizza che questo possa essere un argomento a favore della tesi del negozio di destinazione mobiliare anche F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 12, il quale però non prende posizione sulla questione (l’autore, fra l’altro, come si è visto alla nota 22, ritiene errato il rinvio dell’art.2645ter cod.civ, al primo comma dell’art.2915 cod.civ.).

[55] L’opponibilità di un negozio di destinazione avente ad oggetto diritti di credito, ad esempio, discenderà dal rispetto dell’art.1265 cc.

[56] Così G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 5. Sul senso dell’espressione “interessi meritevoli di tutela” si veda la fine del § 2.6.

[57] Così G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 5, che cita le disposizioni del codice civile in tema di vincoli sulle partecipazioni societarie e di patrimoni destinati ad uno specifico affare nella s.p.a., nonché le leggi sulla cartolarizzazione dei crediti, sui fondi pensione, sui fondi comuni d'investimento, sulle Sicav e sulla dematerializzazione dei titoli di credito.

[58] Il negozio di destinazione, pertanto, in quest’ottica godrebbe di un oggetto analogo a quello previsto dall’art.167 cc in tema di fondo patrimoniale, in quanto nulla di diverso dagli immobili e dai beni mobili registrati potrebbe esservi conferito.

[59] Cfr § 1, note 10 e 24.

[60] Così invece G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 5.

[61] Nel senso che non pare possibile desumere da detto rinvio che sia l’art.1322 secondo comma cc, il quale ammette il negozio atipico, la norma sostanziale su cui fondare l’ammissibilità di un negozio di destinazione mobiliare.

[62] Limiti di legge fra i quali, nell’ottica restrittiva di cui al testo, figura appunto il limite di oggetto (immobili e mobili registrati) previsto dallo stesso art.2645ter cc. L’impressione, insomma, è che con l’avvento dell’art.2645ter cc il negozio di destinazione non possa più definirsi come “negozio atipico”, bensì come “negozio tipico a contenuto atipico” (analogamente cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 8, che parla di “uno schema astratto con contenuto atipico"), in stretta analogia con quanto comunemente si afferma, in materia di successioni, con riguardo a figure di legato (si pensi, ad esempio, al legato di contratto) diverse da quelle espressamente previste dal codice civile (cfr per tutti G.Bonilini, Autonomia testamentaria e legato. I legati così detti atipici, Milano 1990): il negozio mortis causa denominato “legato”, infatti, è tipico in quanto previsto in generale dall’art.588 cc, ma il testatore ne può atteggiare in modo vario il contenuto, anche al di fuori degli schemi descritti dagli artt.651 e segg. cc.

[63] Sul punto mi permetto di rinviare a S.Bartoli, Il problema della conversione del fondo patrimoniale in trust: osservazioni a margine di due recenti vicende giudiziarie, TAF 2003, 393 ss.

[64] Non si entra, per ora, nel merito della questione se tale reimpiego costituisca una facoltà o un obbligo: il tema sarà approfondito nella parte finale di questo paragrafo. 

[65] Si tornerà nel prosieguo (cfr § 2.5) sul tema relativo all’individuazione del soggetto gestore del fondo destinato, cioè se esso, in base alla norma, debba necessariamente essere lo stesso autore della destinazione ovvero possa essere anche un soggetto terzo.

[66] Cioè parrebbe non essere oggetto del fondo destinato di cui faceva parte l’immobile alienato. Sarà infatti il bene acquistato con il ricavato dell’alienazione a costituire il nuovo oggetto del fondo e costituirà pertanto onere del gestore quello di pubblicizzare nei modi di legge (onde poterlo efficacemente opporre ai terzi) l’avvenuto “trasferimento” del vincolo del fondo dal bene alienato al bene acquistato. Non a caso, infatti, in tema di fondo patrimoniale è stato incisivamente affermato che i “conferimenti possono derivare dall’impiego dei frutti di altri beni del fondo o anche dall’impiego del ricavato della loro alienazione. In ogni caso i nuovi conferimenti sono assoggettati agli stessi oneri di forma e pubblicità di costituzione del vincolo” (così C.M.Bianca, Diritto civile, vol.II, La famiglia.Le successioni, Milano 1985, 106; sulla delicata e complessa questione, v.amplius A.Di Sapio, Fondo patrimoniale: l’alienazione dell’unico bene costituito, l’estinzione per esaurimento, lo scioglimento (volontario), il Lar familiaris ed il mito di Calipso”, Dir.Fam. 1999, 865-868). Non meno chiara in tal senso appare l’opinione di A.Serioli, “Scioglimento convenzionale del fondo patrimoniale”, Familia, 2002, 665-666, per il quale “A prescindere dalla sussistenza o meno dell’obbligo di reimpiego, i beni acquistati con la cessione di quelli vincolati concorrono a costituire la garanzia patrimoniale generale (art.2740 primo comma cod.civ.), giacché non è prevista alcuna forma di surrogazione reale...dei beni o del prezzo derivante dal trasferimento dei beni vincolati. Con l’atto costitutivo del fondo patrimoniale si pone un vincolo di destinazione su beni determinati: non si verifica, pertanto, il fenomeno dei cd. vincoli rotativi...Non è stata, inoltre, riprodotta in materia di fondo patrimoniale la previsione di surrogazione reale prevista originariamente dal vigente codice civile in tema di dote (artt.183 e 189 cod.civ. ante riforma del 1975). La surrogazione reale costituisce uno strumento eccezionale di tutela di una situazione giuridica, che consente la sostituzione dell’elemento materiale della stessa, senza che si produca una vicenda estintivo-costitutiva...: le norme che la stabiliscono non si applicano, quindi, oltre i casi in esse considerati (art.14 Disp.leg.gen.)”. Quanto alla surrogazione reale in tema di dote, della quale – si badi – poteva essere oggetto qualunque tipo di bene, anche mobile non registrato (l’istituto, come noto, è tuttora vigente, sia pure limitatamente alle doti costituite prima della legge 151/1975 di riforma del diritto di famiglia; cfr artt.227 di detta legge e 166bis cod.civ.), e quanto agli artt.183 e 189 cod.civ. nel testo anteriore a detta legge 151/1975, cfr M.Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova 1996, 229-231; R.Quadri, La destinazione [supra, nota 2], 246-247 ed ivi nota 127, nonché il seguente passo tratto da A.Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano 1984, 502-503: “La sostituzione volontaria dell’oggetto della dote è prevista negli artt.183 e 189 testo originario cod.civ. Il primo articolo regola l’ipotesi di trasformazione della dote di quantità in dote di specie, mediante l’impiego di una somma di denaro nell’acquisto di un bene, quando ciò è stato previsto nell’atto di costituzione della dote, e quindi mediante il trasferimento del vincolo dotale da una somma al bene, oppure in dipendenza di una datio in solutum di un bene mobile od immobile in luogo della somma di denaro costituita in dote. L’art.189 prevede, invece, l’ipotesi della permuta di un bene dotale autorizzata dal tribunale per necessità o per utilità evidente e dispone che, in tal caso, il vincolo dotale si trasferisce sul bene ricevuto in permuta e sull’eventuale supplemento del prezzo che si deve impiegare come dotale. La stessa regola vale per il caso in cui il tribunale autorizza la vendita di un bene dotale per evidente utilità: anche in questa ipotesi diviene dotale il bene nel quale sia stato impiegato il prezzo della vendita nel modo indicato dal tribunale”.

[67] L’attività del trustee esecutiva di detto obbligo viene chiamata, incisivamente, “earmarking” (cfr S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 212 e 430-432, nonché ulteriore bibliografia ivi richiamata).

[68] Pare infatti condivisibile quel diffuso orientamento (cfr per tutti M.Bianca, Vincoli di destinazione [supra, nota 66], 228 ss., con ampia bibliografia in materia) secondo il quale il fenomeno della surrogazione reale deve ritenersi ontologicamente presente all’interno dei complessi di beni in cui un vincolo di destinazione si accompagna ad un fenomeno di separazione patrimoniale, senza bisogno di una espressa previsione normativa in tal senso: ciò in quanto la surrogazione reale è strumentale alla conservazione del valore di tali complessi di beni destinati. L’adesione a detto orientamento, in altri termini, consente di affermare che, se l’istituto ex art.2645ter cc consente anche un negozio di destinazione mobiliare, la surrogazione reale può operare all’interno di detto istituto pur se tale norma codicistica non la prevede espressamente. Non è comunque mancato chi (cfr R.Quadri, La destinazione [supra, nota 2], 45-46 e 245 ss.) ha mostrato di dissentire dal suddetto diffuso orientamento, affermando che l’esistenza di un patrimonio destinato e separato non basta a far ritenere operativa la surrogazione reale, occorrendo una previsione di legge in tal senso: ciò in quanto “si assisterebbe, con riferimento al bene surrogato, ad una ulteriore deviazione dall’art.2740 cc in assenza di previsione normativa”. 

[69] S’intende: per la parte eventualmente esuberante rispetto alle esigenze ordinarie della destinazione.

[70] Più precisamente, il nuovo testo dell’art.169 cod.civ., non prevede più (come invece accadeva per il patrimonio familiare prima della legge n° 151 del 1975: cfr l’abrogato art.170 cod.civ.) che il Tribunale, nell’autorizzare l’atto di alienazione, determini “le modalità per il reimpiego del prezzo”. L’art.168 secondo comma cod.civ., dal canto suo, si limita ad affermare che “i frutti dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia”, concetto - all’evidenza - ben diverso da quello del reimpiego.

[71] Cfr in dottrina A.Di Sapio, Fondo patrimoniale [supra, nota 66], 831 ss.; T.Auletta, Il fondo patrimoniale, Milano 1990, 211; F.Carresi, Del fondo patrimoniale, in Commentario G.Cian-G.Oppo-A.Trabucchi, I, 1, Padova 1977, 356; M.L.Cenni, Il fondo patrimoniale, in F.Anelli-M.Sesta, Regime patrimoniale della famiglia, Trattato di diritto di famiglia diretto da P.Zatti, vol.III, Milano 2002, 603 ss.; in giurisprudenza cfr Trib.Genova (decr.) 26.1.1998, Vita Not., 1999, 81 e Nuova Giur.Civ.Comm., 1999, I, 215; Trib.Lecco (decr.) 1.10.2002, Riv.Not.2003, II, 448; App.Bari (decr.) 15.7.1999, Giust.Civ., 2000, I, 200; Trib.Modena (decr.) 7.12.2000, Trib.Modena (decr.) 6.6.2001, Trib.Min.Emilia Romagna (decr.) 7.3.2001, App.Bologna Sez.Min. (decr.) 2.10.2001, tutte in Notariato, 2002, 27 ss. In senso contrario all’obbligo del reimpiego cfr in dottrina G.Gabrielli, Le autorizzazioni giudiziali nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, Riv.dir.civ. 1981, I, 48 ss.; Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, 21.7.1997, studio n°1695, est.Ruotolo, Ipotecabilità dei beni del fondo patrimoniale per scopi estranei ai bisogni della famiglia, in CNN strumenti, 1-15.7.1997, 0570, 2.3; in giurisprudenza Trib.Lecco (decr.) 5.12.2002, Riv.Not.2003, II, 449; Trib.Trani (decr.) 3.5..1999, Giust.Civ., 2000, I, 201.

[72] Su questi temi v.amplius A.Di Sapio, Fondo patrimoniale [supra, nota 66], 834 ed ivi nota 109.

[73] La medesima dottrina ha precisato (cfr A.Di Sapio, Fondo patrimoniale [supra, nota 66], 834 ed ivi nota 109) che unica eccezione a tale principio generale vi sarà nel caso in cui il Tribunale, nell’autorizzare il compimento dell’atto, abbia previsto che il reimpiego del ricavato dell’alienazione nel modo indicato costituisca condizione dell’alienazione stessa.

[74] L’art.2645ter cod.civ., infatti, prevede soltanto che “i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione”: trattasi di norma analoga a quella contenuta nell’art.168 secondo comma cod.civ. e, all’evidenza, esprimente un concetto ben diverso da quello del reimpiego.

[75] Così come accade per il fondo patrimoniale e per il trust. Ammette il negozio di destinazione sia con che senza trasferimento di beni ad un gestore G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 3, che in pratica ritiene il punto pacifico. Nello stesso senso M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 170. Possibilista al riguardo parrebbe, altresì, A.Busani, I notai [supra, nota 6], pag.29, per il quale nella nuova norma codicistica ”non c’è…, anche se non la si può escludere a priori, alcuna attività traslativa”. Dà invece per scontato che il nuovo istituto non possa che risolversi nell’imposizione del vincolo su beni che restano di proprietà del destinante F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], il quale al § 1 ritiene fuorviante il termine “conferente” in quanto – a suo dire - “chi destina il bene…ovviamente non conferisce un bel niente rimanendo proprietario”.

[76] Ove, come già si è fatto in tema di trust, si prenda a prestito una terminologia che in passato è stata impiegata per il negozio fiduciario, si potrebbe parlare, rispettivamente, di negozio di destinazione dinamico e di negozio di destinazione statico (ovvero autodichiarato).

[77] Nel senso dell’ambivalenza di tali espressioni fra virgolette, in definitiva, cfr altresì M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 170, il quale se da un lato afferma che “il testo normativo non fa menzione alcuna di trasferimento” (il che – afferma l’autore - parrebbe prima facie consentire di ipotizzare solo un atto di destinazione statico), in un passo successivo evidenzia che la norma stessa “chiama conferente il disponente” (il che – conclude l’autore – non consente di escludere la configurabilità anche di un atto di destinazione dinamico).

[78] La norma, inoltre, non chiarisce quale sia la natura di un’azione siffatta: sul punto si tornerà nel § 2.8.4.

[79] Ciò implica che, non potendo il conferente agire contro se stesso, debba sempre esistere un soggetto gestore diverso da costui. Legge questa porzione della norma in questo esclusivo senso M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 170, per il quale “l’espressa previsione della legittimazione ad agire del disponente implica che la posizione dominicale sui beni vincolati possa competere a un soggetto diverso da quello che ha imposto il vincolo durante la vita di questi”. Una siffatta lettura, fra l’altro, comportando una sistematica legittimazione attiva ex lege del conferente nei confronti del gestore, determinerebbe una significativa difformità di regime rispetto a quanto accade in tema di trust (analogamente cfr M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 171), poiché in quest’ultimo istituto il disponente di regola può agire nell’interesse della destinazione patrimoniale solo se abbia avuto cura di riservarsi, nell’atto istitutivo, il ruolo di trustee, di guardiano o di beneficiario (a meno che – s’intende – non si ritenga che l’art.2645 ter cc abbia emendato il diritto dei trusts nel senso di prevedere – appunto - una sistematica legittimazione ad agire del disponente). Ulteriore ragione di divergenza rispetto al trust sarebbe determinata dal fatto che, in quest’ottica, non risulterebbe ammesso un negozio di destinazione autodichiarato.

[80] In quest’ottica, pertanto, a differenza di quanto accade nel trust, non sarebbe ammesso un negozio di destinazione caratterizzato da un trasferimento di beni ad un gestore.

[81] Questo tipo di lettura, pertanto, consentirebbe di ipotizzare tanto un negozio di destinazione dinamico quanto un negozio di destinazione statico.

[82] Cioè ad un soggetto che, analogamente al beneficiario di un trust fixed, vanti un diritto di credito nei confronti del gestore.

[83] Si intende far riferimento alle due ipotesi che seguono (ove – s’intende - le si ritenga ammissibili: sul punto si tornerà nel § 2.6): a) l’ipotesi di un negozio di destinazione “di mero scopo”, cioè ad un negozio che, analogamente a quanto accade per il trust di scopo, sia privo di beneficiari in senso tecnico: si pensi ad un negozio di destinazione a vantaggio de “i poveri residenti nel territorio del Comune X”; b) l’ipotesi di un negozio di destinazione “discrezionale”, cioè nel quale, analogamente a quanto accade per il trust discrezionale, nessun beneficiario vanta un diritto di credito nei confronti del gestore, ma ha solo il diritto a veder esercitata correttamente la discrezionalità conferita a costui. 

[84] Questa figura di “controllore” del gestore, ove la si ritenga ammissibile nel contesto del negozio ex art.2645ter cod.civ. (l’ampia formulazione del quale parrebbe non ostare a tale conclusione), risulterebbe pertanto affine a quella del Guardiano del trust. I poteri di tale soggetto potrebbero essere configurati nel modo più vario dal destinante, il quale – riterrei – potrebbe giungere al punto di prevedere che determinati atti di straordinaria amministrazione del gestore siano sottoposti alla condizione sospensiva del consenso espresso dal controllore, sì da munire di una rilevanza “reale” il potere di veto a costui attribuito.

[85] Ritiene che questa parte della norma non escluda l’ammissibilità di un negozio di destinazione sia statico che dinamico anche M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 170. Secondo l’autore, infatti, tale porzione di norma, là dove attribuisce agli “interessati” la legittimazione ad agire per l’attuazione della destinazione anche dopo la morte del disponente, può in primo luogo significare che costoro possono agire “necessariamente contro soggetti diversi dal disponente e che costoro non possono che essere coloro ai quali il bene sia stato trasferito”. In tale ottica, parrebbe quindi ipotizzabile soltanto un negozio di destinazione dinamico. La norma però – prosegue l’autore – può anche significare che, nel caso di negozio di destinazione statico, gli interessati possono agire contro il disponente-gestore durante la vita di costui e, dopo il suo decesso, contro il gestore subentrante. In tale ottica, pertanto, rientrerebbe in gioco anche la figura del negozio di destinazione statico.  

[86] Il che, al solito, comporterebbe una differenza rispetto al trust, il quale secondo la tesi prevalente è ammissibile anche nella forma statica: per i riferimenti dottrinali e giurisprudenziali sul tema cfr per tutti S.Bartoli, Il trust autodichiarato [supra, nota 43], 355 ss.

[87] Nel senso sinteticamente esposto alla precedente nota 82.

[88] Anche nasciture, si tratti o meno di soggetti già concepiti (così G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 6).

[89] Come risulta dalla poco elegante definitiva formulazione della norma (secondo la quale la destinazione può riferirsi “a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”), dovuta al confuso andamento dei lavori preparatori, in quanto i progetti originari erano dedicati ai soli soggetti disabili ed ai discendenti del disponente (cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 7, il quale menziona i due disegni di legge indicati alla precedente nota 34).  

[90] Nel senso sinteticamente esposto alla precedente nota 83.

[91] Nello stesso senso appare altresì M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 172, per il quale “la nozione di beneficiario, pur presente, è appena accennata”. In senso contrario al negozio di destinazione di mero scopo cfr invece G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 7, il quale si limita ad affermare – in modo apodittico - che la norma “esige testualmente la presenza di almeno un beneficiario, il cui interesse il vincolo di destinazione dovrebbe soddisfare”.

[92] Sulla genericità della formulazione legislativa cfr altresì M.Lupoi, Gli atti di destinazione [supra, nota 15], 170, per il quale “siamo nella vaghezza e il campo semantico di “riferibili” ha un contenuto giuridico minimo, come se si dicesse “che riguardano”: su questo contenuto minimo non si può costruire più che tanto (o poco)”.   

[93] E’ noto che le leggi straniere ammettono, invece, il trust di scopo perpetuo: ciò accade in Inghilterra per il Charitable Trust (che è poi la sola ipotesi di trust di scopo ammessa da tale ordinamento) ed in altre legislazioni (si pensi a Mauritius, Cipro, Isole Vergini Britanniche, Nauru, Barbados, St.Vincent e Grenadines, Montserrat, Bermuda; cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 396 ss.) per qualunque trust di scopo. Resta comunque da chiedersi se, dopo l’entrata in vigore dell’art.2645ter cc, in sede di istituzione di un trust interno di scopo non sia più prudente evitare di prevederne la perpetuità, pur se la legge regolatrice scelta la consentirebbe, e prevederne invece una durata che non confligga con quella massima indicata dalla nuova norma codicistica: sul punto cfr parte conclusiva del precedente § 1.  

[94] Ciò che, invece, non sarebbe consentito ad un trust interno regolato dalla legge inglese (cfr precedente nota 93). Appare comunque evidente che l’affermazione di cui al testo subirebbe un drastico ridimensionamento ove si accedesse alla tesi (per la quale si veda la fine del presente paragrafo) secondo la quale il negozio ex art.2645ter cod.civ. deve perseguire un fine di pubblica utilità.

[95] A tutto concedere, come si è detto alla precedente nota 84, si potrebbe ipotizzare che sia consentito al conferente creare in via negoziale una siffatta figura.

[96] Cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 390 ss.

[97] Cfr precedente § 2.4.

[98] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 8.

[99] Riterrei, in particolare, che l’attribuzione al beneficiario non necessariamente si atteggi come atto liberale del destinante: si pensi all’ipotesi in cui il negozio di destinazione costituisca il mezzo per adempiere ad una certa obbligazione assunta nei confronti del beneficiario. 

[100] Cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], §§ 3 e 4.

[101] In tale ottica, la citata dottrina (cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], §§ 5 e 6) finisce per ritenere che l’attribuzione al beneficiario avrà necessariamente natura liberale o, quanto meno, gratuita (a quest’ultimo riguardo, l’autore fa l’esempio di un negozio di destinazione posto in essere da un soggetto che svolge attività commerciale o politica: per effetto di tale negozio – si argomenta – il destinante, pur non ottenendo dal beneficiario alcuna controprestazione, riceve comunque un vantaggio economico indiretto, in particolare in termini di “ritorno di immagine”).

[102] Analogo silenzio del legislatore è reperibile nell’art.2447quinquies secondo comma cod.civ., dettato in tema di patrimoni destinati delle s.p.a.

[103] Soluzione che è poi analoga a quella correntemente impiegata per la trascrizione di un trust.

[104] Analogamente a quanto previsto dall’art.2647 cod.civ. per il fondo patrimoniale.

[105] Così anche G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 12.

[106] Il che potrà accadere, ove si ammetta una figura siffatta, anche nel caso di negozio di destinazione di fonte testamentaria (cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 12).

[107] Così anche G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 12.

[108] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 12.

[109] A patto – aggiungerei – che ve ne siano: non vi saranno, infatti, beneficiari, ad esempio, in un negozio di destinazione di mero scopo, ove lo si ammetta.

[110] Analogo silenzio è tenuto dal legislatore in tema sia di fondo patrimoniale che di patrimoni destinati delle s.p.a.

[111] Si pensi all’ipotesi in cui il gestore consenta a propri amici di abitare gratuitamente l’immobile destinato a far fronte alle esigenze di un certo soggetto beneficiario, ovvero a quella in cui uno dei beneficiari utilizzi in via esclusiva, per tutto l’anno, l’immobile destinato a costituire la casa per vacanze di tutti i beneficiari.

[112] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 13.

[113] Nonché – osserverei – la possibilità di rimuovere dall’incarico il gestore (coincida o meno costui con il soggetto disponente).

[114] Parrebbe, invece, optare per la soluzione della cessazione del vincolo F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], §13.

[115] Nulla quaestio poi, ovviamente, nel caso in cui un’iniziativa siffatta sia presa da tutti i beneficiari, non potendosi parlare di una lesione dei diritti di beneficiari fra loro consenzienti.

[116] Al solito, così come accade per il fondo patrimoniale e per i patrimoni destinati delle s.p.a.

[117] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 14.

[118] La soluzione appare affine a quella codificata dall’art.2384 cod.civ. in tema di pubblicità dei limiti ai poteri degli amministratori di s.p.a., pur se in quest’ultima norma si richiede non la semplice mala fede dell’avente causa dall’amministratore, bensì che costui abbia “intenzionalmente agito a danno della società”.

[119] Sono contrari alla condizione risolutiva di non alienare, ad esempio: E.Moscati, Alienazione (divieto di), in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988, 5; N.Di Mauro, Condizioni illecite e testamento, Napoli 1995, 134 ss.  E’ invece favorevole ad essa, purché si contenga entro ragionevoli limiti di tempo e sia giustificata da un apprezzabile interesse, ad esempio: L.Chianale, Vincoli negoziali di indisponibilità, in Scritti in onore di R. Sacco, II, Milano 1994, 204.

[120] Cfr R.Quadri, La destinazione [supra, nota 2] che in applicazione di tale supposto principio generale ritiene salvo l’acquisto dal gestore effettuato da parte del terzo in buona fede in tema di cartolarizzazione ex legge 130/1999 (cfr ivi, pagg.52 ss.), di fondi speciali per la previdenza e assistenza ex art.2117 cod.civ. e di patrimoni destinati delle s.p.a. (cfr ivi, rispettivamente pagg.52 ss., 89 ss. e 110 ss.). Come si è accennato nel testo, però, tale tesi è tutt’altro che pacifica: con riferimento alla cartolarizzazione ex legge 130/1999, infatti, altra parte della dottrina ha optato ora per la nullità dell’atto (cfr D.Messinetti, Il concetto di patrimonio separato e la c.d. “cartolarizzazione” dei crediti, Riv.Dir.Civ.2002, II, 108 ss.), ora per la sua inefficacia (cfr U.La Porta, Il problema della causa del contratto, I, La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino 2000, 162; V.Troiano, Le operazioni di cartolarizzazione. Profili generali, Padova 2003); con riguardo ai fondi ex art.2117 cod.civ., vi è chi ha parlato di atto nullo (cfr G.Infante, I profili civilistici dei fondi speciali per la previdenza e assistenza, Napoli 2002, 36 ss.); quanto ai patrimoni destinati delle s.p.a., infine, vi è chi ha optato per l’inefficacia dell’atto (G.Bozza in M.Bertuzzi-G.Bozza-G.Sciumbata, Patrimoni destinati, partecipazioni statali, s.a.a., collana La riforma del diritto societario a cura di G.Lo Cascio, Milano 2003, 22 ss.).   

[121] Ciò vale – fra l’altro - non solo per gli aventi causa dal gestore, ma anche (come si vedrà al § 2.8.5) per i creditori.

[122] Il dettato della norma la rende pertanto, sotto questo profilo, simile all’art.169 cod.civ., dettato in tema di fondo patrimoniale. Si anticipa fin d’ora che con riferimento ai creditori, invece, l’art.2645ter cod.civ. si discosta dalla disciplina del fondo patrimoniale: l’art.170 cod.civ., infatti, attribuisce rilevanza allo stato soggettivo dei creditori sorti per finalità estranee alla destinazione

[123] Si pensi al terzo il quale acquisti dal gestore un immobile che, in base al negozio di destinazione, avrebbe dovuto, durante il periodo di durata del vincolo, essere ristrutturato e locato a terzi, per poi essere alla scadenza trasferito, unitamente ai canoni medio tempore investiti in modo opportuno, al beneficiario.  

[124] Si è fatto l’esempio (cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 14) di “beni vincolati all'esercizio di una specifica attività d'impresa o comunque di un'attività che implica un'amministrazione di tipo dinamico”, evidenziando che in tal caso “il compimento di atti di disposizione può essere o meno strumentale allo scopo, sulla base delle esigenze gestionali che solo l'amministratore del patrimonio può essere in grado di conoscere”.

[125] Cfr la precedente nota 120.

[126] Ciò argomentando dall’avvenuta violazione di una norma imperativa (cioè – appunto - dell’art.169 cod.civ., che tutela interessi – quello della famiglia e dei minori – riconosciuti anche dagli artt.29 e 30 della Costituzione) e dal generale disposto dell’art.1418 primo comma cod.civ.: cfr in dottrina R.Quadri, La destinazione [supra, nota 2], 236 ss.; G.Gabrielli, voce Patrimonio familiare e fondo patrimoniale, in Enc.Dir., vol.XXXII, Milano 1982, 305; B.Grasso, “Il regime in generale e il fondo patrimoniale”, in Trattato di dir.priv. diretto da P.Rescigno, vol.3, Persone e famiglia, tomo secondo, Torino 1982, 395; F.Santosuosso, “Delle persone e della famiglia. Il regime patrimoniale della famiglia”, in Commentario al codice civile, redatto a cura di magistrati e docenti, Libro I, titolo VI, capo 6°, tomo primo, parte terza, Torino 1983, 143; E.Mandes, “Il fondo patrimoniale. Rassegna di dottrina e giurisprudenza”, Riv.Not., 1990, 682; V.De Paola-A.Macrì, “Il nuovo regime patrimoniale della famiglia”, Milano 1978, 255. La tesi è stata accolta anche in giurisprudenza: cfr Trib.Napoli 25.11.1998, Notariato 1999, 451.

[127] Ciò argomentando dal combinato disposto degli artt.168 primo comma (recante un rinvio alle norme sull’amministrazione della comunione legale) e 184 cod.civ.: cfr F.Carresi, Del fondo patrimoniale [supra, nota 71], III, Padova 1992, 60; C.M.Bianca, Diritto civile [supra, nota 66], 107 nota 155; M.Dogliotti-A.Figone, Il fondo patrimoniale, in Trattato di dir.priv. diretto da M.Bessone, IV, Il diritto di famiglia, II, Torino 1999, 589; T.Auletta, “Il fondo patrimoniale” in Il codice civile. Commentario diretto da P.Schlesinger, artt.167-171, Milano 1992, 280; M.R.Morelli, “Il nuovo regime patrimoniale della famiglia”, Padova 1996, 158. 

[128] In tal senso cfr A.Bartalena, “Il fondo patrimoniale”, Riv.Dir.Comm., 2002, 47-48; P.Carusi, “Il negozio giuridico notarile, I, Soggetti - Famiglia - Successioni - Diritti reali - Casi e questioni, Milano 1993, 310; G.Cian-G.Casarotto, voce “Fondo patrimoniale”, in Nuoviss.Dig.It., Appendice III, Torino 1996, 835; M.Finocchiaro, in A.e M.Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, Milano 1984, 827 nota 3; F.Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, II, Le convenzioni matrimoniali – Famiglia e impresa, in Tratt. di dir.civ. e comm. dir. da A.Cicu-F.Messineo, VI, Milano 1984, 98; P.P.Ferraro, Alienazione di beni del fondo patrimoniale senza il consenso del coniuge, Notariato 1999, 455 ss.

[129] Per tacere del fatto che, come si è visto alla precedente nota 127, la sanzione dell’annullabilità è stata ritenuta applicabile in tema di art.169 cod.civ. in virtù di una combinazione di norme (gli artt.168 primo comma e 184 cod.civ.) affatto peculiare e, come tale, non utilizzabile nel contesto dell’art.2645 ter cod.civ. 

[130] La stessa Convenzione, all’art.15 paragrafo primo lettera f), sottolinea l’esigenza di coordinare il diritto dei trusts con eventuali norme interne poste a tutela dei terzi che agiscono in buona fede.

[131] Sul tracing nel diritto inglese cfr A.Underhill – D.J.Hayton, Law relating to Trusts and Trustees, Londra 2003, 880 ss.; S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 238 ss. Da segnalare, comunque, l’art.57 della recente legge sanmarinese sui trusts (legge n°37 del 2005), la quale appare indicare (in prospettiva, anche al legislatore italiano) una sorta di embrionale “via civilistica” al tracing (“Qualora il trustee abbia confuso i beni in trust con altri beni, il trustee cui non si debba la confusione, il beneficiario o il guardiano hanno diritto di ottenerne la separazione. La pretesa si estende ai beni di qualunque genere con cui i beni originari siano eventualmente stati sostituiti e ai loro frutti…L’azione di separazione non si prescrive”).

[132] Mi permetto di rinviare sul punto a S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 564 ss.

[133] Cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 608 ss.; S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 564 ss.; A.Palazzo, Successione, trust e fiducia, Vita Not.1998, 772-773; A.Guarneri,  Atti di disposizione illegittimi del trustee e possibili rimedi in civil law, in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di I.Beneventi, Milano 1996, 118 ss.

[134] “Infatti, esiste una alterità fra il trustee e lo scopo del trust, che al primo è stato commesso di realizzare; da questa alterità discende la configurabilità del conflitto di interessi, se non anche un difetto di legittimazione negoziale, e dunque l’applicazione dell’art.1394 cc, certo analogica” (così M.Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 611). Per incidens in tale ottica, in base all’art.1445 cc, potrà farsi valere l’annullamento anche nei confronti di eventuali subacquirenti, salvo che si tratti di soggetti che hanno acquistato a titolo oneroso ed in buona fede e salva comunque l’applicazione di norme come l’art.1153 cc (per i beni mobili) e gli artt.2652 n°6 e 2690 n°3 cc (per immobili e mobili registrati).

[135] Poiché l’indebito negozio dispositivo del trustee costituisce inadempimento di un’obbligazione e, come tale, è lesivo del diritto di credito vantato nei suoi confronti dal beneficiario. Su siffatta tematica cfr altresì F.Di Ciommo, Per una teoria negoziale del trust, Corr.giur.1999, 640 e 784-785; Id, Brevi note in tema di azione revocatoria, trust e negozio fiduciario, Foro It. 1999, I, 1470-1472, il quale precisa che il beneficiario potrà agire in revocatoria pur se non vanti un credito attualmente esigibile a conseguire la prestazione del trustee, citando a conforto quella recente giurisprudenza (cfr Cass.591/1999 e Cass.2971/1999, la prima delle quali reperibile in Foro.it., 1999, I, 1469-1475) che conferisce - appunto - la legittimazione in oggetto anche al titolare di un credito allo stato inesigibile. Come nell’ipotesi di azione ex art.1394 cod.civ., anche in questo caso, stante la previsione dell’ult.co. dell’art.2901 cod.civ., l’accoglimento della domanda potrà pregiudicare anche i sub-acquirenti, salvo che abbiano acquistato a titolo oneroso ed in buona fede e salve in ogni caso norme come gli artt.1153, 2652 n°5 e 2690 n°1 cc.

[136] In senso contrario all’esperibilità dell’azione ex art.1394 cc cfr ad esempio A.Neri, Il trust e la tutela del beneficiario, Padova 2005, 361 ss.; L.Ricca, Oggetto del trust, doveri del trustee e strumenti coercitivi o sanzionatori nel diritto interno, in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi [supra, nota 133], 106-107, il quale così argomenta: a) i vincoli di inalienabilità di matrice negoziale, come si evince dall’art.1379 cc, hanno rilevanza meramente obbligatoria se non vi è una previsione di legge in senso contrario; b) l’istituto del conflitto d’interessi è applicabile solo ove esista una rappresentanza diretta, la quale non è configurabile in tema di trust. Tanto premesso, l’autore assimila il trust al mandato senza rappresentanza e conclude che in tale contesto, a tutto concedere, l’avvenuta conclusione da parte del mandatario di un contratto in conflitto d’interessi con il mandante potrebbe condurre alla risoluzione per inadempimento del mandato ex art.1458 cc, rimedio però sprovvisto di opponibilità al terzo. Contrari al rimedio del risarcimento in forma specifica S.Tondo, Ambientazione del trust nel nostro ordinamento e controllo notarile sul trustee, in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi [supra, nota 133], 202-203; L.Ricca, op.cit.in questa nota, 108-109, per il quale “In definitiva, il rimedio del risarcimento in forma specifica dovrebbe valere, se ammissibile, quale surrogato di carattere generale della tutela reale...Ma la conclusione è tutt’altro che scontata, perché appare assai problematica la individuazione degli strumenti giuridici attraverso i quali garantire al beneficiary ed in genere al creditore danneggiato quella tutela specifica che è data dal ritrasferimento di proprietà dal terzo (in senso tecnico) (trattasi dell’avente causa dal trustee: NDR) al debitore (cioè al trustee: NDR) o addirittura direttamente in capo ad esso creditore (trattasi del beneficiary: NDR) dei beni destinati a soddisfare le aspettative del creditore stesso. Per non parlare del caso in cui il rimedio dovrebbe riguardare beni immobili o mobili registrati, giacché in tal caso non sarebbe facilmente conciliabile con i principi che riguardano il meccanismo pubblicitario. A ciò, poi, deve aggiungersi una ulteriore difficoltà, in quanto non è certamente da escludere che il bene ritrasferito, se rientra nella disponibilità del trustee...a titolo di risarcimento del danno extracontrattuale, perderebbe il carattere di segregazione che riguarda i beni del trust”.

[137] La tesi contraria all’applicazione dell’art.1394 cod.civ. ed esposta alla precedente nota 136 non sembra infatti priva di ombre, per le seguenti ragioni. Quanto all’argomentazione riportata ivi sub a), non appare corretto (anzi: appare una vera e propria contraddizione in termini) ritenere applicabile l’art.1379 cod.civ. (il quale postula l’esistenza, a monte, di una proprietà “piena”) ad una forma di proprietà ontologicamente “nell’interesse altrui” come quella del trustee (conforme in tal senso, relativamente al generale fenomeno dei patrimoni separati affetti da un vincolo di destinazione, anche M.Bianca, Vincoli di destinazione [supra, nota 66], 201). Quanto poi all’argomentazione riportata ivi sub b), si rinvia a quanto detto alla precedente nota 134. Quanto poi alle argomentazioni contrarie all’applicazione dell’art.2058 cc e parimenti esposte alla precedente nota 136, si osserva quanto segue: a) scarsamente comprensibili risultano le ragioni per le quali si ritiene che l’adesione alla tesi del risarcimento in forma specifica sarebbe fonte, in tema di beni immobili o mobili registrati, di una situazione in contrasto con i nostri principi di pubblicità immobiliare; b) l’affermazione per la quale il bene ritrasferito in adempimento dell’obbligo di risarcimento in forma specifica non farebbe più parte del trust fund, inoltre, appare il frutto di un palese fraintendimento dell’istituto.

[138] Cfr A.Neri, Il trust e la tutela del beneficiario, Padova 2005, 392 ss.

[139] Cfr C.Amato in Aa.Vv., Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, a cura di A.Gambaro-A.Giardina-G.Ponzanelli, Nuove leggi Civ.Comm.1993, 1272; P.Piccoli, Possibilità operative del trust nell’ordinamento italiano, Riv.Not.1995, 58-59; R.Montinaro, Trust e negozio di destinazione allo scopo, Milano 2004, 311  ss.

[140] Più precisamente, i primi due autori citati alla nota precedente parlano di acquisto a non domino in quanto parrebbero prendere le mosse dall’implicita premessa per cui, se è vero che il terzo acquista dal proprietario (cioè dal trustee) la circostanza che l’acquisto implichi breach of trust importa una violazione dei diritti di colui per conto del quale la proprietà è gestita, cioè dei diritti del beneficiario. Il terzo autore citato alla nota precedente, invece, parla di acquisto a non domino poiché (a mio avviso discutibilmente) ritiene che il trustee sia non già proprietario dei beni in trust (in quanto la proprietà resterebbe in capo al disponente), bensì mero legittimato a disporne.

[141] Per completezza, segnalerei infine che di recente un autore (cfr A.Neri, Il trust [supra, nota 138], 452 ss.)

ha portato all’attenzione degli studiosi i rimedi dell’arricchimento senza causa ex artt.2041 -2042 cc e della ripetizione d’indebito ex artt.2037-2038 cc, sia pure evidenziando le numerose difficoltà tecniche per il loro concreto utilizzo nella fattispecie in esame.

 

[142] Il punto è pacifico: cfr ad esempio Lewin on Trusts, a cura di J.Mowbray-L.Tucker-N.Le Poidevin-E.Simpson, Londra 2000, 1423-1424.

[143] Cfr appunto la sentenza Saunders v. Vautier (1841) Cr.& Ph.240.

[144] Nel senso che non vi è più (o non vi è mai stata) alcuna incertezza in ordine alla loro identità (come accadrebbe invece nel caso in cui, ad esempio, beneficiari del trust fossero “i discendenti del disponente che siano vivi al termine del trust”).

[145] S’intende, ove si ritenga ammissibile una siffatta ipotesi.

[146] Si pensi all’ipotesi citata alla nota 123 (atto di destinazione prevedente che l’immobile destinato dovrà, durante il periodo di durata della destinazione, essere ristrutturato e locato a terzi, per poi essere alla scadenza trasferito, unitamente ai canoni medio tempore investiti in modo opportuno, al beneficiario).

[147] Conformi S.Tondo, Note esegetiche [supra, nota 12], § 3.2; G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], passim. Ritiene invece il vincolo in oggetto come meramente obbligatorio F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], §§ 2 e 14, il quale trae essenzialmente argomento dalle seguenti considerazioni: a) non si può ritenere che l’art.2645ter cod.civ. abbia introdotto nel sistema un nuovo vincolo reale, perché tale norma, tipizzando il vincolo solo nel suo schema generale e non anche nel suo contenuto, non è idonea a soddisfare il principio di tipicità dei diritti reali; b) la circostanza che il vincolo sia trascrivibile ai fini della sua opponibilità non ne intacca la natura obbligatoria, in quanto al nuovo istituto è comunque inapplicabile l’art.2644 cod.civ. (su quest’ultimo profilo e sulle implicazioni che detto autore ne trae in punto di opponibilità del vincolo v.amplius la precedente nota 22).  

[148] Sotto questo limitato aspetto, fra l’altro, non vi sarebbero problemi di compatibilità fra l’art.2645 ter e l’art.1379 cc, poiché anche la prima norma si pone il problema dell’esistenza di “convenienti limiti di tempo” (fissando una durata massima per l’atto di destinazione) e di un “apprezzabile interesse di una delle parti” (con l’inequivoco riferimento ad “interessi meritevoli di tutela”).

[149] Cfr la precedente nota 137.

[150] Si rinvia a quanto osservato nel § 2.8.3 con riguardo alle conseguenze dell’atto dispositivo compiuto dal gestore in violazione della destinazione.

[151] Si rinvia, ad esempio, a quanto osservato nel §2.8.2 per l’ipotesi di impiego dei beni destinati per finalità diverse da quelle proprie della destinazione.

[152] Sorprende non poco, pertanto, la posizione di chi (cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 16) interpreta questa porzione dell’art.2645 ter cc come riferentesi esclusivamente ad una “azione di natura obbligatoria” e ritiene che la formula legislativa sia “identica a quella utilizzata a proposito dell'adempimento del modus, donativo o testamentario”.

[153] Salva, s’intende, l’esperibilità dell’azione revocatoria ordinaria o fallimentare, a causa del carattere fraudolento del negozio di destinazione.

[154] Si limita a porre la questione, senza però prendere posizione in merito, G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 15.

[155] Mutuo l’espressione da A.Zoppini, Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, Riv.dir.civ.2002, I, 573, secondo il quale sono creditori involontari “quanti per definizione non hanno scelto il proprio debitore in quanto hanno subito un fatto illecito”.

[156] Tale formulazione normativa, fra l’altro, differisce da quella adottata dall’art.170 cod.civ. per il fondo patrimoniale (nella quale è chiara la possibilità, per i creditori estranei alla destinazione ma in buona fede, di aggredire i beni destinati; conforme G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 15) ed appare affine a quella reperibile all’art.2447quinquies terzo comma cod.civ. per il patrimonio destinato della s.p.a. (che comunque fa salva una diversa previsione della delibera istitutiva della destinazione).

[157] Già si registra un’autorevole presa di posizione in tal senso: cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 9.

[158] Cfr A.Pino, Il patrimonio separato, Padova 1950, 19; G.Donadio, I patrimoni separati, Bari 1940, 173; M.Bianca, Amministrazione e controlli nei patrimoni destinati, in Aa.Vv., Destinazione di beni [supra, nota 2], 182 ss. ed in particolare ivi la nota 52; Ead., Vincoli di destinazione [supra, nota 66], nota 7 alle pp.181 ss.

[159] G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 15.

[160] Cfr in tal senso R.Quadri, La destinazione [supra, nota 2], che giustifica l’assunto con la considerazione che la bilateralità della separazione implica una deroga ulteriore al principio di cui all’art.2740 primo comma cod.civ., che come tale, visto il disposto del successivo secondo comma di tale norma, deve trovare riscontro in una ben precisa disposizione di legge. L’autore, in applicazione di tale principio, ritiene unilaterale la separazione patrimoniale caratterizzante gli istituti della cartolarizzazione ex legge 130/1999, dei fondi speciali ex art.2117 cod.civ. e del fondo patrimoniale (cfr op.cit., rispettivamente 42 ss., 86 e nota 55 a p.147) e bilaterale quella propria degli istituti della cartolarizzazione degli immobili pubblici ex legge 410/2001 e (salvo che la delibera istitutiva opti, ex art.2447quinquies terzo comma cod.civ., per l’unilateralità) quella propria dei patrimoni destinati delle s.p.a. (cfr op.cit., nota 115 a p.68 per la cartolarizzazione degli immobili pubblici e 106 ss. e 119 per i patrimoni destinati delle s.p.a.). Da notare, comunque, l’anomala previsione dell’art.2447quinquies quarto comma cod.civ., secondo il quale l’omessa menzione, da parte del gestore, dell’inerenza alla destinazione del singolo atto compiuto, comporta quale conseguenza (ferma la permanenza a monte, per tutti gli altri creditori, della regola della separazione bilaterale o unilaterale a suo tempo prescelta) che il creditore inerente alla destinazione nascente da quell’atto potrà, fra l’altro a prescindere (parrebbe) dalla sua buona o male fede, soddisfarsi (si badi: esclusivamente) sul patrimonio generale della società destinante.

[161] Nel senso del carattere “imperfetto” (e dunque unilaterale) del fenomeno di separazione in esame cfr altresì F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota], § 9, secondo il quale, però, la responsabilità del patrimonio generale del gestore per i debiti inerenti alla destinazione non sarebbe sussidiaria rispetto a quella del patrimonio destinato, bensì solidale: l’autore motiva l’assunto facendo leva sul fatto che una sussidiarietà siffatta richiederebbe un’espressa previsione normativa, assente invece nel caso di specie.

[162] Cfr M.Graziadei, Diritti nell’interesse altrui, Trento 1995, 385 ss.; A.Underhill – D.J.Hayton, Law relating [supra, nota 131], 812 ss.; S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 223 ss. Tale principio viene spiegato con la considerazione che, non essendo il trust un soggetto di diritto, l’attività del trustee non può essere equiparata a quella di un organo di un ente e, come tale, non può che essere imputata al soggetto trustee. Il trustee che abbia fatto fronte al debito avrà poi (cfr prima sect.30.(2) del Trustee Act 1925 ed adesso sect.31.(1) del Trustee Act 2000) diritto di rivalsa nei confronti dei beni in trust e tale diritto di credito è assistito da una sorta di privilegio (lien o charge) su detti beni, nel senso che esso dev’esser soddisfatto con precedenza rispetto ai diritti dei beneficiari. Siffatta responsabilità illimitata del trustee sussiste – si badi - pur se egli abbia palesato al terzo contraente tale sua qualità (cfr Watling v. Lewis [1911], 1 Ch.414, p.424). Appare quindi fraintendere la disciplina del trust di diritto inglese chi (cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 17) afferma che il trustee risponde con i propri beni personali delle obbligazioni contratte nella suddetta qualità “nell'ipotesi in cui egli abbia contrattato con un terzo senza far risultare la sua qualità di trustee”. 

[163] Si avrà così, a seconda del contenuto della clausola in questione, una responsabilità intra vires e cum viribus ovvero meramente intra vires.

[164] Cfr Miur v.City of Glasgow Bank [1879] 4 App Cas, 337 at 355, 362; Perring v.Draper [1997] EGCS 109; Marston Thompson & Evershed Plc v. Benn [1998] CL 613; Watling v. Lewis [1911] 1 Ch 414 at 424; Re Robinson’s Settlement [1912] 1 Ch 717 at 729. Tali decisioni precisano che la detta limitazione di responsabilità può desumersi anche dal fatto che il trustee non si è limitato a palesare tale sua qualità al terzo, ma ha dichiarato di stipulare “come trustee e non altrimenti” (“as trustee but not otherwise”) ovvero “solo come trustee” (“as trustee only”).

[165] In questi casi siamo dunque di fronte ad una responsabilità non solo intra vires, ma anche cum viribus. Cfr, ad esempio, la sect.28 della Trust [Jersey] Law 1984 o la sect.37 della Trust (Guernsey) Law 1989. Detti articoli di legge prevedono che, ove il trustee non abbia palesato tale sua qualità, risponderà del relativo debito anche con i suoi beni personali e con diritto di rivalsa sui beni in trust. Analoga appare l’impostazione della recente legge di S.Marino - cfr art.49  primo comma legge 37/2005 - la quale però, affermando che la responsabilità del trustee in casi siffatti è limitata “al valore dei beni in trust alla data in cui le obbligazioni furono assunte”, parrebbe evocare un modello di responsabilità solo “intra vires” (e non anche “cum viribus”). Il medesimo articolo di legge, al secondo comma, precisa inoltre che se il trustee non abbia palesato tale sua qualità, del relativo debito egli risponderà personalmente (non in qualunque ipotesi, bensì) solo nei casi di dolo o colpa grave.

[166] Salvo il caso, citato alla precedente nota 165, in cui il trustee abbia contratto il debito senza palesare tale sua qualità, ché in tale ipotesi la separazione parrebbe divenire unilaterale.

[167] Appare a questo punto opportuno evidenziare che, com’è noto, autorevole dottrina (cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 4], 565 ss.) ha ritenuto di individuare come peculiare del trust un modello di separazione patrimoniale che andrebbe qualificato (appunto per sottolinearne la peculiarità) in termini di “segregazione” patrimoniale e consisterebbe nella “incomunicabilità bidirezionale fra il patrimonio separato ed il soggetto che ne è titolare”. Tale qualificazione, che ha finito per essere largamente accolta, è stata criticata da quella dottrina secondo la quale (cfr S.Tondo, Ambientazione del trust [supra, nota 136], 193 ss.; M.Bianca, Amministrazione e controlli [supra, nota 158], nota 52 a p.182; Ead., Vincoli di destinazione [supra, nota 66], nota 7 a p.181 ss.) il concetto di  segregazione sarebbe in definitiva riconducibile a quello di separazione (non a caso in inglese il termine “segregation” sta ad indicare, appunto, la separazione patrimoniale) e, più precisamente, sarebbe identificabile con quello di “separazione bilaterale”. Alla luce di quanto si è via via venuti osservando, inoltre, appare evidente come un trust non sembri esser necessariamente fonte di una separazione bilaterale (o segregazione che dir si voglia).      

[168] Cfr C.M.Bianca, Diritto civile [supra, nota 66], 109; Id., Se l’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale possa aver luogo per debiti non derivanti da contratto, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad Alberto Trabucchi; Padova 1989, 111 ss. In senso contrario cfr però G.Trapani, Obbligazioni familiari e fondo patrimoniale: limiti all’esecuzione, in Studi del Cons.Naz.Notariato, 1999.

[169] Cfr Cass.11230/2003, Riv.Not.2004, 155 ss. (con nota di S.Vocaturo), Fam.edir.2004, 351 ss. (con nota contraria di F.Longo) e Giur.It.2004, 1615 (con nota di G.Guida).

[170] Questa, in estrema sintesi, la fattispecie concreta: Tizio, coniugato con Tizia in comunione legale, acquista un immobile da Caia, convincendola a non adempiere ad un contratto preliminare che essa aveva concluso con Sempronia. Quest’ultima ottiene nei confronti di Tizio una sentenza di condanna al risarcimento dei danni ex art.2043 cod.civ. ed intende soddisfare la sua pretesa aggredendo l’immobile in questione, che nel frattempo, però, i coniugi hanno costituito in fondo patrimoniale. Tizio e Tizia propongono pertanto opposizione all’esecuzione, che viene accolta in primo grado e respinta in appello. La Suprema Corte conferma la sentenza di appello in quanto: a) il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento può essere realizzato in via esecutiva sui beni conferiti nel fondo va ricercato no  già nella fonte (neogoziale o meno) delle obbligazioni, bensì “nella relazione esistente tra il fatto generatore di esse ed i bisogni della famiglia, con la conseguenza che, ove la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano inerenza diretta ed immediata con le esigenze familiari, deve ritenersi operante la regola della piena responsabilità del fondo”; b) nel caso di specie, l’illecito di fonte aquiliana commesso da Tizio, e per il quale Sempronia ne aveva ottenuto la condanna al risarcimento del danno, può esser soddisfatto sull’immobile oggetto del fondo “la condotta illecita…era stata posta in essere al preciso scopo di conseguire la proprietà dell’immobile da destinare alle esigenze familiari – tanto che in seguito il bene era stato effettivamente conferito nel fondo patrimoniale – e…detta acquisizione era stata resa possibile appunto dalla commissione dell’illecito”.   

[171] Cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 9.

[172] Si sono fatti gli esempi (cfr F.Gazzoni, Osservazioni [supra, nota 6], § 9) del sinistro stradale causato dal veicolo destinato al trasporto del disabile beneficiario e della rovina dell’immobile destinato. 

[173] Cfr Lewin on Trusts [supra, nota 142], 531-532. Il trustee avrà poi diritto di rivalsa sui beni in trust ove dia adeguata dimostrazione di aver agito in modo ragionevole, con diligenza e nel corretto esercizio dei poteri conferitigli dalla legge e dall’atto istitutivo.

[174] Non a caso, infatti, com’è stato osservato (cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 3, in base all’art. 11, paragrafo 2 lettera c) della Convenzione “la legge regolatrice del trust può prevedere (e concretamente le leggi straniere prevedono, nella gran parte dei casi) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee".

[175] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], §§ 3 e 18.

[176] Cfr G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 3.

[177] Cfr F.Santosuosso, Delle persone e della famiglia [supra, nota 126], 166 G.Santarcangelo, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale. Vol.IV. Regime patrimoniale della famiglia, Milano 1989, 245-246.

[178] Per la qualificazione del trustee come titolare di un ufficio di diritto privato, cioè di un insieme di poteri-doveri indirizzati verso la realizzazione di interessi altrui (o – al limite – parzialmente altrui, se il trustee figuri fra i beneficiari) cfr S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 4], 206, 441, 481, 484, 516, 543-544, 558 e 784-786; P.Piccoli, L’avamprogetto di Convenzione sul trust nei lavori della Conferenza di diritto internazionale privato de L’Aja ed i riflessi di interesse notarile, Riv.Not.1984, 865 ed ivi nota 61; C.Licini, Una proposta per strutturare in termini monistici l’appartenenza nel rapporto di “fiducia anglosassone” (trust), Riv.Not.1996, 133 ss.

[179] Si precisa che G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 3, inspiegabilmente ritiene, invece, che il problema sorga solo per il negozio di destinazione implicante il trasferimento dei beni ad un gestore.

[180] Tale doppio passaggio (dal disponente-gestore ai suoi eredi o legatari, e da costoro al beneficiario finale) potrebbe forse essere evitato (evitando così il problema dell’eventuale inadempimento dell’obbligo di trasferimento da parte degli eredi o legatari) ove il negozio di destinazione attribuisca alla morte del disponente-gestore  il ruolo di condizione sospensiva dell’attribuzione al beneficiario finale. Appare interessante osservare che, con riferimento al trust, il diritto inglese ottiene una sorta di automatismo del trasferimento dei beni dal trustee al beneficiario finale grazie alla regola secondo la quale, alla fine del trust, i beni in trust “appartengono in equity” a detto beneficiario (sul punto v.amplius M.Lupoi, L’atto istitutivo di trust, Milano 2005, 187 ss.)   

[181] Si limita ad adombrare la violazione di tale divieto, ipotizzando però che esso potrebbe anche non venire in questione nel caso di specie, G.Petrelli, La trascrizione [supra, nota 6], § 18.

[182] Al solito, tali doppi passaggi potrebbero - forse - essere evitati ricorrendo a meccanismi condizionali. Nel primo caso si potrebbe attribuire alla morte del gestore il ruolo, al tempo stesso, di condizione risolutiva del trasferimento dei beni destinati a suo tempo effettuato, a costui, dal disponente e di condizione sospensiva dell’attribuzione in favore del beneficiario finale, mentre nel secondo basterebbe attribuire alla morte del gestore il ruolo di condizione risolutiva del trasferimento in suo favore.

[183] Al solito, escluderei che la designazione mortis causa del gestore subentrante da parte del disponente violi le norme successorie citate in precedenza.

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