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Relazione del Convegno tenutosi presso l’Università degli Studi di Palermo in data 23 aprile 2005 ed intitolato “Il trust in Italia oggi. Modalità applicative”

Relazione del Convegno tenutosi presso l’Università degli Studi di Palermo in data 23 aprile 2005 ed intitolato “Il trust in Italia oggi. Modalità applicative”

di Saverio Bartoli[1]

1. Premessa

La Convenzione de L’Aja 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, ratificata dall’Italia con legge 16 ottobre 1989 n°364 (d’ora in avanti: la Convenzione), è entrata in vigore il 1° gennaio 1992.

Prima di detta data, le decisioni in tema di trust erano soltanto sei, tre delle quali risalivano addirittura ad epoca anteriore alla vigenza del codice civile[2].  

Dal 1° gennaio 1992 ad oggi si contano invece (non solo in materia civile, ma anche in materia fiscale e penale) oltre quaranta decisioni, i ¾ delle quali sono stati emessi negli ultimi 5 anni[3].

Da un punto di vista geografico (che pare rivelatore, fra l’altro, anche di precise dinamiche economiche) le regioni che contano più decisioni sono la Toscana, l’Emilia Romagna, la Lombardia, il Veneto ed il Lazio, mentre più a sud della Campania non vi è stata, ad oggi alcuna decisione.

Nel presente scritto saranno esaminate soltanto le principali decisioni in materia civile riguardanti i cosiddetti trusts interni, cioè privi di elementi di internazionalità[4]; risultano altresì escluse le seguenti decisioni:

a) quelle in materia tributaria[5];

b) quelle in materia penale[6]

c) quelle in materia civile ma concernenti trust esteri, cioè muniti di elementi di internazionalità[7].

2. Le principali questioni su cui si è pronunziata la giurisprudenza

2.1 Il problema della pubblicità dei trusts

 

L’art.12 della Convenzione consente al trustee di pubblicizzare l’esistenza, sui beni oggetto di trust, del vincolo di destinazione che ne discende, a patto che tale forma di pubblicità non sia vietata dalla legge dello Stato in cui essa deve avvenire.

Considerato che il riconoscimento del trust implica per un ordinamento giuridico l’ammissione dell’esistenza di una nuova fattispecie di patrimonio separato[8], ben si comprende quanta importanza rivesta, nel caso di beni in trust ubicati nel territorio italiano, la soluzione del problema se la pubblicizzazione del trust sia o meno - visto quanto prevede l’art.12 - vietata dalla nostra legge nazionale.

Stante la rilevanza della fattispecie, il problema è stato in particolare affrontato con riguardo al trust immobiliare, dunque in relazione alla trascrivibilità del medesimo e, in caso di risposta positiva, in relazione alle modalità concrete della stessa.

I tradizionali e principali argomenti addotti dai fautori della tesi contraria alla pubblicità del trust[9] sono i seguenti:

A) L’incompatibilità del trust, in quanto fonte di una situazione implicante sdoppiamento della proprietà (o comunque coesistenza di situazioni reali “atipiche” contrapposte)[10], con quelli che vengono ritenuti principi-cardine del nostro ordinamento civilistico, cioè quello dell’unicità del diritto di proprietà e quello della tipicità (numero chiuso) dei diritti reali.

B) Quale conseguenza e complemento del principio sub A), la configurazione del nostro sistema di pubblicità immobiliare in termini di rigidezza e standardizzazione, ciò che consentirebbe sia all’Ufficio (in sede di ricezione della nota relativa all’atto da trascrivere), sia alla collettività degli operatori e degli utenti (in sede di compilazione della nota di trascrizione e di disamina dei registri), di individuare con sicurezza il tipo di diritto immobiliare di cui trattasi.

C) L’assenza, nell’elencazione dell’art.2643 cc, di una fattispecie assimilabile al trust.

Secondo l’orientamento ad oggi prevalente, però, la pubblicità del trust deve considerarsi ammissibile[11].

Tale orientamento preliminarmente osserva che, grazie alla legge di ratifica n°364 del 1989, l’art.12 della Convenzione può considerarsi norma self-executing, cioè direttamente applicabile nel nostro ordinamento.

Tanto premesso, questi in estrema sintesi sono i principali argomenti con cui la tesi in esame ha ritenuto di replicare agli argomenti addotti dalla tesi contraria alla pubblicità del trust:

A) A livello di impostazione generale del problema, si è evidenziato che l’aver ratificato la Convenzione - assumendo gli obblighi di riconoscimento del trust che ne discendono - per poi escludere la trascrivibilità della figura implicherebbe privare di fatto quest’ultima - il cui vincolo di destinazione risulterebbe sistematicamente inopponibile e relegato in un contesto meramente obbligatorio - del suo aspetto più qualificante.

B) Per quanto concerne l’asserito attentato all’unicità del diritto di proprietà ed alla tipicità dei diritti reali, in primo luogo si è osservato che la garanzia costituzionale esistente per detto diritto (cfr art.42 Cost.) non si estende alla configurazione del suo contenuto e che nella detta norma costituzionale vi è anzi, sul punto, un’espressa riserva di legge ordinaria.

In secondo luogo, si è evidenziato che nel nostro ordinamento esistono:

a) Vincoli al diritto di proprietà opponibili erga omnes ma non aventi natura di diritti reali su cosa altrui, anzi spesso aventi natura obbligatoria: è il caso dei vincoli d’interesse culturale, dei vincoli di edilizia abitativa convenzionata, dei vincoli di destinazione alberghiera, delle locazioni ultranovennali (cfr art.2643 n°8 cc), dei conferimenti in godimento di immobili in società per una durata ultranovennale o illimitata (cfr art.2643 n°10 cc), dell’anticresi (cfr art.2643 n°12 cc), del contratto preliminare (cfr art.2645 bis cc).

b) Fattispecie di tipo obbligatorio che, per giurisprudenza ormai pacifica, sono trascrivibili e quindi opponibili, come la vendita di cosa altrui, la vendita condizionata e quella di cosa futura.

C) Con riguardo all’omessa previsione nell’art.2643 cc di una fattispecie assimilabile al trust, si è sottolineato che la legge 364/1989 di ratifica della Convenzione (la quale contiene al suo interno l’art.12) ha modificato il nostro regime della pubblicità immobiliare e devesi inserire nel novero delle “leggi speciali che richiedono la trascrizione di atti non contemplati” nel capo I del titolo I del libro sesto (cioè negli artt.2643 ss. cc), leggi speciali cui fa espresso riferimento l’art.2672 cc (posto a chiusura del citato capo I).

Una volta che si sia deciso di dare risposta positiva al quesito relativo alla trascrivibilità del trust, si pone il problema di come procedere concretamente alla trascrizione.

Con riguardo ai trusts caratterizzati da un trasferimento di diritti dal disponente al trustee si è inizialmente affermato un metodo fondato sul compimento di una sola formalità pubblicitaria, cioè su una trascrizione effettuata contro il disponente ed a favore del trustee (e non a favore del trust, non essendo quest’ultimo un soggetto di diritto) con menzione, nella relativa nota, sia del fatto che l’acquisto è effettuato dall’avente causa in qualità di trustee, sia degli estremi e contenuti essenziali dell’atto istitutivo (sì da evidenziare che la proprietà del trustee non è piena, ma gravata dal vincolo di destinazione di cui si è detto).

Più di recente, invece, tende a prevalere un metodo fondato su una duplice formalità pubblicitaria, cioè su una prima trascrizione effettuata contro il disponente ed a favore del trustee (volta ad evidenziare, ex art.2643 cc, la qualità di nuovo proprietario del trustee) e su una seconda trascrizione effettuata contro il trustee (volta ad evidenziare l’esistenza del vincolo di destinazione, analogamente a quanto è previsto nell’art.2647 cc per il fondo patrimoniale).

Quanto infine alla trascrizione del cosiddetto trust autodichiarato, cioè del trust in cui disponente e trustee coincidono[12], la prassi attua unicamente la seconda delle due trascrizioni sopra menzionate, cioè quella contro il trustee.

2.2 Il problema dell’ammissibilità dei trusts interni

L’art.13 della Convenzione prevede che nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.

Per quanto concerne l’interpretazione dell’espressione “elementi importanti”, una parte della dottrina[13] li ha identificati facendo riferimento a quelli, fra gli elementi menzionati nell’art.7 paragrafo secondo della Convenzione, che non sono oggetto di esplicita esclusione ad opera dell’art.13.

Considerato, pertanto, che quest’ultima norma esclude che possano ritenersi “importanti” i tre elementi della legge da applicare, del luogo dell’amministrazione e della residenza del trustee, la tesi in esame conclude nel senso che gli elementi rilevanti ai fini dell’art.13 saranno quelli indicati alle lettere b) e d) del secondo paragrafo dell’art.7, cioè il luogo in cui i beni sono ubicati, lo scopo del trust ed il luogo in cui esso deve essere perseguito.

Secondo altro orientamento[14], invece, agli elementi suddetti dovrebbero aggiungersi quelli della cittadinanza e residenza del disponente e del beneficiario: in tale ottica, pertanto, sarebbe altresì sufficiente ad escludere la natura “interna” del trust il fatto che il disponente o il beneficiario siano cittadini stranieri e residenti all’estero.

Se è pacifico che l’art.13, visto il suo tenore letterale, abbia inteso fissare un limite alla regola generale (desumibile dall’art.6 della Convenzione) per cui la legge regolatrice del trust può essere liberamente scelta dal disponente sia nel caso in cui la fattispecie sia priva di elementi di internazionalità sia nel caso in cui essa ne sia invece provvista, occorre però individuare l’esatta portata del limite in questione, con particolare riferimento al significato dell’espressione secondo la quale “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” le ipotesi di trust dallo stesso art.13 descritte.

Appare chiaro in primo luogo che se la fattispecie costitutiva del trust (presenti essa o meno, rispetto all’ordinamento all’interno del quale essa viene creata, elementi di internazionalità) è “strettamente connessa” ad un ordinamento “che conosce il trust o la categoria di trust in questione”, l’art.13 è inoperante (come si evince dalla sua interpretazione a contrario) e vale la regola generale della libertà di scelta della legge regolatrice: ben potrà quindi costituirsi in uno Stato che conosce il trust un trust privo di elementi di internazionalità (poiché il disponente, i beni ed i beneficiari si trovano in detto Stato) sottoponendolo (non già alla legge di tale Stato, bensì) alla legge di un altro Stato che conosca il trust; analogamente, ben potrà costituirsi, in uno Stato che conosce il trust, un trust con elementi di internazionalità (e precisamente con legami con l’ordinamento di uno Stato diverso che parimenti conosce il trust) scegliendo quale legge regolatrice (non già quella di quest’ultimo Stato, bensì) quella di un altro Stato (ivi incluso lo Stato in cui avviene la costituzione) che conosca il trust.

L’art.13 viene pertanto in questione (assumendo così una notevole importanza anche per l’ordinamento italiano, il quale è attualmente privo di una propria legge nazionale sul trust) quando si tratti di creare un trust la cui fattispecie, sia essa priva o meno di elementi di internazionalità, sia però “strettamente connessa” con l’ordinamento di uno Stato che non conosce il trust o la categoria di trust di cui trattasi: si pensi ad un trust da costituirsi in Italia e la cui totalità degli elementi importanti sia collegata all’ordinamento italiano (sarà questa la sola ipotesi esaminata nel prosieguo, cui viene correntemente attribuito il nome di trust “interno”) ovvero all’ordinamento di altro Stato privo di una propria legge sul trust.

In ipotesi del genere - afferma l’art.13 - nonostante l’avvenuta scelta di una legge regolatrice propria di uno Stato che conosce il trust, “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” detto trust.

La portata del limite introdotto dalla detta norma è stata oggetto da subito di un assai acceso dibattito fra coloro che la interpretano come recante un divieto di costituire trusts interni e quanti, invece, ritengono ammissibile la figura.

I fautori della tesi contraria ai trusts interni[15] appaiono in buona parte prendere le mosse dall’apparato concettuale impiegato, prima dell’entrata in vigore della Convenzione, da coloro che sostenevano l’incompatibilità con il nostro ordinamento civilistico della figura del trust tout-court, o che comunque apparivano travisarne struttura e natura[16].

Gli argomenti addotti dalla tesi in esame[17], in estrema sintesi, sono i seguenti:

A) L’espressione dell’art.13 “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” deve essere interpretata, già dal punto di vista lessicale, come recante un vero e proprio divieto di riconoscimento dei trusts in questione.

B) Il nostro sistema civilistico vanta, fra i suoi principi cardine di ordine pubblico interno, quello dell’unicità del diritto di proprietà e della tipicità dei diritti reali e quello - sancito dall’art.2740 secondo comma. cc - per cui l’introduzione di meccanismi di limitazione della responsabilità è possibile soltanto in base ad una previsione di legge in tal senso.

C) Considerato che il trust - in quanto istituto fonte sia di un dualismo proprietario fra trustee e beneficiario, sia di un fenomeno di separazione patrimoniale, cioè di limitazione di responsabilità - si pone in insanabile contrasto con i suddetti principi e che la Convenzione è fonte di una disciplina in materia di trust meramente internazionalprivatistica, deve ritenersi che tale Convenzione non abbia inteso introdurre l’istituto del trust nelle leggi sostanziali interne dei singoli Stati “non trust” aderenti (in tal modo mirando a modificarne, nell’ambito in esame, il rispettivo ordine pubblico interno), ma solo stabilire (introducendo allo scopo una disciplina, appunto, meramente internazionalprivatistica) i limiti entro i quali un trust possa trovare riconoscimento all’interno degli ordinamenti degli Stati (trust o non trust) aderenti (in tal maniera modificando il solo ordine pubblico internazionale).

Fra detti limiti figura appunto l’art.13, che è finalizzato ad impedire attività volte obiettivamente (cioè a prescindere dall’esistenza o meno di un intento fraudolento) all’aggiramento di tale principio ed implicanti la creazione di trusts i quali, pur totalmente interni in linea di fatto ad un’ordinamento privo di una propria legge sul trust, con il mero richiamo - sulla base della Convenzione stessa - ad una legge regolatrice straniera aspirano ad acquisire un’artificiale patente di internazionalità e, con essa, il riconoscimento di giuridica efficacia all’interno dello Stato di costituzione.

D) La soluzione contraria ai trusts interni non è fonte di alcuna incostituzionale disparità di trattamento fra cittadini italiani e stranieri (ai quali, in conseguenza di detta soluzione, è rispettivamente impedita e consentita la costituzione di trusts in Italia in fattispecie materiali differenziantisi solo per la cittadinanza del disponente), sia perché l’art.3 Cost. riguarda, nella prospettiva del diritto internazionale privato, solo i rapporti fra cittadini italiani, sia perché l’art.10 secondo comma Cost. rinvia, per la condizione giuridica dello straniero, alla legge ed ai trattati internazionali e non al principio sancito dal ridetto art.3 Cost.

L’opinione ad oggi largamente prevalente ha però optato per l’ammissibilità dei trusts interni[18].

I principali argomenti addotti dalla tesi favorevole ai trusts  interni, sono i seguenti:

A) L’art.6 della Convenzione non limita la libertà del disponente nella scelta della legge regolatrice imponendogli di far riferimento ad una legge di uno Stato con cui il trust di cui trattasi presenti elementi di collegamento: ciò emerge sia dal contenuto dei lavori preparatori, nel corso dei quali ogni proposta in tal senso (ispirata dall’intento di evitare utilizzazioni “abusive” del trust) venne sistematicamente bocciata, sia dalla considerazione che le Convenzioni de L’Aja, allorché mirino ad imporre un limite siffatto all’autonomia privata, tendono a fissarlo in modo espresso ed inequivoco.

B) L’espressione “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” utilizzata dall’art.13 dev’essere intesa, in stretta aderenza del resto al suo tenore letterale ed al contenuto dei lavori preparatori, non già quale fonte di un divieto - per gli Stati aderenti alla Convenzione - di riconoscimento dei trusts interni, bensì quale precisazione volta ad escludere che sussista - a carico di tali Stati - un obbligo di riconoscimento di detti trusts.

C) Visto quanto sub B), decisiva è la considerazione che lo Stato italiano, in sede di ratifica della Convenzione, si è limitato a riprodurre il contenuto dell’art.13, senza introdurre alcuna norma interna vietante il riconoscimento in questione.

D) L’avvenuta ratifica della Convenzione implica un’espressa valutazione, da parte dell’ordinamento italiano, degli effetti giuridici caratteristici del trust in termini di compatibilità con i principi base di tale ordinamento (cioè con l’ordine pubblico interno), o comunque (cioè anche a voler ritenere che, prima di detta ratifica, il trust fosse istituto contrastante con il nostro ordine pubblico) ha determinato il venir meno dei preesistenti limiti di ordine pubblico che ostavano all’accoglimento del trust all’interno del nostro ordinamento.

In quest’ottica, l’operatività dei limiti all’ingresso del trust nel nostro ordinamento si verifica sotto un diverso profilo, cioè con riguardo alla concreta disciplina del singolo trust, la quale infatti dovrà fare i conti con norme come gli artt.15, 16 e 18 della Convenzione, che impediscono alle clausole di qualunque trust di violare, rispettivamente, le norme imperative, le norme di applicazione necessaria ed i principi di ordine pubblico vigenti nell’ordinamento del foro.

E’ sotto tale profilo, pertanto, che viene evitato il ricorso allo strumento del trust per finalità “eversive”.

E) Da tempo i principi dell’unicità del diritto di proprietà e del numero chiuso dei diritti reali hanno subito una notevole erosione all’interno del nostro ordinamento[19].

F) Il divieto previsto dall’art.2740 secondo comma cc non è applicabile ai beni pervenuti a titolo di trust al trustee, in quanto da detti beni egli, per definizione, non può trarre alcuna personale utilità, sì che la proprietà di cui egli è titolare è meramente strumentale all’espletamento dell’incarico oggetto dell’ufficio conferitogli:

G) Anche a voler ritenere infondato quanto esposto sub F), l’art.2740 secondo comma cc consente alla legge la creazione di patrimoni separati; alla legge di ratifica della Convenzione, pertanto, può appunto attribuirsi natura di legge extra codicem introduttiva di una nuova fattispecie di patrimonio separato.

H) Sarebbe soluzione del tutto discriminatoria (al punto da far sorgere dubbi di costituzionalità in relazione all’art.3 Cost.) quella che ritenesse, sulla base dell’art.13 della Convenzione, preclusa la creazione di un trust interno ai cittadini del nostro Stato ed invece consentita al cittadino straniero la creazione di un trust in Italia in una fattispecie materiale avente caratteristiche identiche a quelle del trust interno, eccezion fatta appunto per la cittadinanza (straniera, invece che italiana) del disponente.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, pertanto, nell’ottica della tesi favorevole ai trusts interni l’art.13 svolge nell’ambito della Convenzione il ruolo di norma che, lungi dal dichiarare vietato il riconoscimento di essi nell’ordinamento italiano, deve intendersi indirizzata al giudice; ciò nel senso che essa consente a quest’ultimo (quale norma di chiusura) di stabilire che la concreta ipotesi di trust sottoposta alla sua valutazione (e strettamente connessa all’ordinamento italiano) non è meritevole di riconoscimento in quanto, pur superando le limitazioni apposte dagli artt.15, 16 e 18, essa realizza finalità e/o produce effetti non meritevoli di tutela all’interno dell’ordinamento stesso (si è fatto, al riguardo, l’esempio del trust finalizzato all’evasione fiscale).

2.3 Il problema dell’ammissibilità dei trusts autodichiarati

Com’è noto, esistono due tipologie di trust: quello caratterizzato dal trasferimento di beni o diritti dal disponente al trustee e quello in cui disponente e trustee coincidono, in quanto il soggetto titolare dei beni o diritti si limita a dichiararsi trustee dei medesimi.

In quest’ultimo caso (in cui si parla di trust “autodichiarato” o “statico” o “unilaterale”), i beni resteranno in proprietà del disponente, ma risulteranno affetti da quel vincolo di destinazione opponibile ai terzi che è tipico di qualunque trust.

A partire dalla fine dell’anno 2001, dunque in tempi relativamente recenti, il trust autodichiarato è stato oggetto di sette pronunzie giudiziarie[20]: cinque delle dette pronunzie hanno concluso per l’ammissibilità dell’istituto nel nostro ordinamento, mentre in senso opposto si sono espresse le rimanenti due pronunzie[21].

Le ragioni della discussa ammissibilità di questa ipotesi di trust sono complesse e, nella presente sede, possono solo essere riassunte[22] 

Nella sua stesura originaria, l’art.2 paragrafo primo della Convenzione affermava che per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da un soggetto “qualora dei beni siano trasferiti a o trattenuti da” un trustee.

Detta chiara formulazione, non ritenendo indispensabili né un’alterità soggettiva fra disponente e trustee, né un trasferimento di beni dal primo al secondo, da un lato forniva una nozione di trust conforme a quella tradizionalmente presente nell’ordinamento inglese, dall’altro non lasciava dubbi in ordine all’applicabilità della Convenzione anche ai trusts autodichiarati.

Nel corso dei lavori preparatori, però, la norma in esame è stata modificata, pervenendo in tal modo alla sua odierna formulazione, secondo la quale per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti “da un soggetto, il disponente, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee”.

Occorre in primo luogo osservare che l’inserimento dell’espressione “il disponente” ha fatto sì che la lettera della norma appaia ora richiedere che disponente e trustee siano soggetti diversi[23].

Preme comunque subito evidenziare che la menzione del disponente, come risulta dai lavori preparatori, lungi dall’esser frutto di una precisa scelta normativa nel senso suindicato, avvenne unicamente per venir incontro a richieste in tal senso da parte di delegati di Paesi di civil law, i quali ambivano a predisporre una nozione di trust che fosse la più chiara possibile.  

Quanto poi all’introduzione nella norma dell’espressione “beni posti sotto il controllo di un trustee” in luogo di quella “beni trasferiti a o trattenuti da un trustee”, essa altro non fu che il (maldestro) frutto dell’interazione di due orientamenti presenti in seno alla Conferenza de L’Aja.

Il primo di tali orientamenti, proprio dei delegati dei Paesi di common law ed a più riprese emerso nel corso dei lavori (anche con riguardo ad altri articoli), mirava a far varare una nozione convenzionale di trust la quale fosse di facile ed immediata comprensibilità anche per i Paesi di civil law.

Ciò è tanto vero che i delegati dei Paesi di common law non dettero, per lo più, particolare peso alla detta modifica, in quanto essi – data la loro antica familiarità con l’istituto del trust - giudicarono le due espressioni sostanzialmente equivalenti.

Il secondo orientamento, assai diffuso fra i delegati partecipanti alla Conferenza (quale che ne fosse l’estrazione giuridica) mirava a far varare una nozione convenzionale di trust che non fosse ristretta al trust propriamente detto, ma risultasse aperta anche alle cosiddette “trust-like institutions”, cioè ad altri istituti (propri anche di Paesi estranei all’area della common law) ad esso più o meno analoghi.

La finale ed ampia formulazione dell’art.2 paragrafo primo, pertanto, ha finito per esser fonte di almeno due ordini di rilevanti problemi ermeneutici:

a) quello (che non può esser affrontato nella presente sede, ma che tende a ricevere risposta positiva[24]) dell’applicabilità della Convenzione solo al trust propriamente detto, ovvero anche alle “trust-like institutions” le cui caratteristiche siano in linea con la previsione della citata norma;

b) quello dell’applicabilità della Convenzione non solo ai trusts con trasferimento al trustee, ma anche ai trusts autodichiarati.

Occorre altresì osservare fin d’ora che nessun sicuro contributo alla soluzione di quest’ultimo problema appare fornito dall’ultimo paragrafo del medesimo art.2, per il quale “il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà…non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”: come sembra risultare dai lavori preparatori, infatti, è pressoché certo che fra tali “diritti e facoltà” non possa figurare l’ipotesi in cui il disponente si autodichiari trustee.

Il problema del rapporto fra trust autodichiarati e Convenzione, però, non pare poter esser adeguatamente affrontato senza la previa disamina della genesi di un'ulteriore norma, cioè dell’art.4.

Il testo definitivamente approvato dell’art.4 della Convenzione afferma che essa “non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee”.

Per comprendere pienamente il significato precettivo della norma, occorre tener presente che, com’è noto, all’interno della composita fattispecie costitutiva di untrust si devono distinguere da un lato il negozio istitutivo (il quale contiene il “programma” del trust) e dall’altro il negozio dispositivo (il quale trasferisce il diritto dal disponente altrustee ovvero, nel caso ditrust autodichiarato, determina la nascita del vincolo di destinazione proprio deltrust in capo a beni che sono e restano nella titolarità del disponente).

Costituisce intendimento dell’art.4 quello di rendere, appunto, estraneo all’ambito applicativo della Convenzione ogni profilo di validità, sia formale che sostanziale, del negozio dispositivo: in tale ottica, quindi, il profilo della validità formale e sostanziale di detto negozio sarà disciplinato non già dalla legge regolatrice del trust[25], ma dalle norme di diritto internazionale privato proprie dei singoli Stati.

Poiché, da un lato, fra i delegati in seno alla Conferenza era diffuso il convincimento che l’esistenza e la validità di un negozio dispositivo fosse pregiudiziale alla venuta ad esistenza del trust previsto nell’atto istitutivo e, dall’altro lato, costituisce prassi diffusa nell’ordinamento inglese quella di far precedere il negozio istitutivo dal negozio dispositivo[26], tali circostanze produssero in sede di lavori preparatori almeno due ordini di conseguenze:

a) le questioni attinenti alla validità del negozio dispositivo vennero qualificate come “preliminari”, e tale aggettivo venne inserito nel testo dell’art.4;

b) si tentò di rendere palpabile l’intendimento perseguito mediante l’art.4, implicante in sostanza una dicotomia fra negozio dispositivo (estraneo all’ambito applicativo della Convenzione, in quanto – ad avviso dei delegati - concernente una fase anteriore alla venuta ad esistenza del trust) e negozio istitutivo (soggetto, invece, alla Convenzione), facendo frequente ricorso all’immagine della “fionda” o “rampa di lancio” per il primo ed a quella del “sasso” o “razzo” per il secondo. 

Pur se la scelta sub a) e quella sub b) non sono risultate particolarmente felici[27], il testo dell’art.4 è abbastanza chiaro nel suo significato per quanto riguarda i trusts caratterizzati da un trasferimento ad un trustee.

I problemi ermeneutici nascono, invece, allorché venga in questione la figura del trust autodichiarato, poiché la parte finale del testo definitivo dell’art.4, come si è detto, fa riferimento a “testamenti o…altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee”, senza alcun riferimento espresso – appunto – all’ipotesi di trust autodichiarato.

Un’osservazione preliminare s’impone: il testo dell’art.4 (che parla di “trasferimento” dei beni al trustee) non coincide con quello dell’art.2 (che, come si è visto, nel fornire la nozione convenzionale di trust parla di “controllo” del trustee sui beni).

Ciò ha fatto sì che, nel corso dei lavori preparatori, taluni delegati si siano fatti latori di proposte di modifica del testo provvisorio dell’art.4, volte a porlo in linea con quello dell’art.2.

La prima proposta mirava a sostituire nell’art.4 il concetto di “trasferimento” con quello di “controllo”.

Ciò allo scopo, appunto, di rendere chiara la scelta di escludere dall’ambito applicativo della Convenzione ogni profilo di validità, sia formale che sostanziale, del negozio dispositivo non solo nei trust con trasferimento al trustee, ma anche in quelli autodichiarati.

La proposta in questione incontrò un iniziale vasto favore fra i delegati, ma nel prosieguo si fece inopinatamente marcia indietro e finì per esser approvato il sopra menzionato testo provvisorio dell’art.4, in quanto dai più si ritenne (discutibilmente) da un lato che detto testo, tutto sommato, era riferibile anche ai trusts autodichiarati e dall’altro lato che non era opportuno introdurvi una nozione (quella, appunto, di “controllo”) che già era utilizzata, a fini diversi, dall’art.2.

Una seconda (e successiva) proposta di modifica dell’art.4, prevedeva che alla parte finale di tale norma dovesse aggiungersi la frase “or set aside by a person to be held by himself as trustee”, sì da rendere ancor più inequivoco (anche – si badi - per i giuristi di common law) il riferimento ai trusts autodichiarati.

La proposta, però, giunta in un momento in cui i lavori preparatori si trovavano ormai in una fase avanzata, non venne accolta in quanto, ancora una volta, si ritenne che il testo dell’art.4 fosse già sufficientemente chiaro nella sua riferibilità anche ai trusts autodichiarati.

Se dunque appare evidente come fosse diffuso intendimento dei delegati quello di rendere applicabile l’art.4 anche ai trusts autodichiarati, non si può certo dire, ad ogni modo, che detto intendimento sia stato reso trasparente dal testo definitivamente approvato di tale norma.

Nel periodo compreso fra l’entrata in vigore della Convenzione e le prime pronunzie giurisprudenziali in tema di trust autodichiarato, la dottrina italiana si è pochissimo occupata del problema se la Convenzione si applicasse o meno ad un trust siffatto.

Secondo un autore[28], la soluzione dev’essere negativa per almeno due ragioni:

a) poiché il testo definitivo del primo paragrafo dell’art.2 ha sostituito, alla nozione di “beni trasferiti a o trattenuti da” un trustee, quella di “controllo sui beni” da parte del trustee;

b) poiché tale testo definitivo, definendo il trust come “rapporto giuridico istituito da una persona, il disponente…qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee”, implica l’alterità soggettiva fra disponente e trustee.

Altri autori optano, invece, per la soluzione positiva, ma lo fanno solo implicitamente e/o senza motivare sul punto[29], ovvero fornendo argomentazioni di difficile con divisibilità, in quanto fondate su una visione (del tutto isolata) del trust come soggetto di diritto civilistico[30].

Risulta maggiormente consapevole e meglio argomentata, invece, l’opinione positiva di chi[31] fa leva sull’ultimo paragrafo dell’art.2, che consente al disponente di conservare “diritti e facoltà” relative al trust dopo la sua istituzione, per concludere che l’espressione fra virgolette comprende anche l’ipotesi in cui il disponente di autodesigna trustee[32].

Da segnalare infine l’autorevole opinione di chi[33], pur ammettendo che trattasi di tesi non priva di ombre, finisce per optare per la soluzione positiva facendo leva in particolare sull’andamento dei lavori preparatori, da cui (come si è visto) si evince che la menzione del “disponente” nel primo paragrafo dell’art.2 fu introdotta solo per venire incontro ai delegati degli Stati di civil law (i quali aspiravano ad una formulazione chiara al punto da risultare “scolastica” della norma descrittiva del trust), in quanto per i delegati degli Stati di common law era pacifica l’applicabilità della Convenzione ai trustsautodichiarati.

Come si è detto, a partire dalla fine del 2001 sono state finalmente emesse le prime decisioni giudiziarie in tema di trusts interni autodichiarati[34], le quali si riferiscono quasi tutte al problema della loro trascrivibilità presso le Conservatorie dei Registri Immobiliari[35].

Solo due di tali decisioni si sono mostrate contrarie all’istituto[36]: appare pertanto evidente come la giurisprudenza allo stato prevalente sia favorevole ad esso.

Risulta però curioso come nessuna delle decisioni favorevoli a detti trusts abbia mostrato di essere a conoscenza del fatto che la questione è in realtà (come si è visto e come si vedrà) tutt’altro che pacifica.

Si ha quindi l’impressione che la giurisprudenza in esame abbia sprecato un’importante occasione per munire di solide basi argomentative la tesi (peraltro condivisibile, come si vedrà) che include i trusts in esame nell’ambito applicativo della Convenzione.

Neppure l’emissione delle decisioni giudiziarie di cui si è detto appare aver destato la dottrina italiana dal suo torpore relativamente alla problematica in oggetto: a parte casi del tutto isolati[37], infatti, gli autori che hanno avuto modo di commentare tali decisioni hanno speso ben poche parole su tale questione e si sono concentrati su quella (parimenti oggetto di tali decisioni) della trascrivibilità dei trusts[38].

Solo due autori, a quanto consta, hanno tentato di supportare di idonee motivazioni la tesi dell’applicabilità della Convenzione ai trusts autodichiarati.

Il primo autore[39], che già in precedenti contributi aveva aderito (sia pur non senza dubbi) alla tesi in questione[40], ha così argomentato:

a) poiché il trust autodichiarato corrisponde al nostro negozio fiduciario statico e quest’ultimo è ammesso dalla giurisprudenza[41], ne discende che detto tipo di trust (null’altro essendo che una fiducia statica prevista e regolata da una legge straniera) può trovare applicazione in Italia a prescindere da quella che debba ritenersi la portata applicativa della Convenzione;

b) poiché la nozione di trust contenuta nel primo paragrafo dell’art.2 della Convenzione è assai ampia, in essa ben può farsi rientrare il tipo di trust in questione.

Preme osservare che, se l’affermazione sub a) pare non persuadere del tutto, in quanto trust statico e fiducia statica sono assimilabili ma non identificabili, quella sub b) risulta del tutto condivisibile.

Il secondo autore[42], dopo aver da un lato escluso che la soluzione favorevole al trust statico possa fondarsi sull’ultimo paragrafo dell’art.2, dall’altro osservato che parrebbero a prima vista far propendere per la soluzione negativa sia il dettato del paragrafo primo dell’art.2 (che parrebbe postulare l’alterità soggettiva fra disponente e trustee), sia l’andamento dei lavori preparatori, finisce comunque per optare per la soluzione positiva facendo essenzialmente leva sull’argomento secondo il quale la Convenzione concentrerebbe la sua attenzione non tanto sulle modalità costitutive di un trust, quanto sugli effetti giuridici del medesimo.

A dire dell’autore, ciò emergerebbe da varie norme della Convenzione, quali gli artt.2 paragrafo secondo e 11 (che individuano gli effetti del trust), l’art.4 (che, escludendo dall’ambito applicativo della Convenzione le questioni attinenti al conferimento in trust, mostrerebbe l’interesse di essa per la situazione successiva all’istituzione del trust stesso), l’art.8 (che individua gli aspetti del rapporto giuridico avente fonte nel trust disciplinati dalla legge regolatrice di esso) e l’art.20 (che, consentendo agli Stati aderenti di estendere la Convenzione anche a trust diversi da quelli espressamente istituiti di cui all’art.3 e come tali privi di un soggetto disponente, cioè ai constructive e resulting trust, mostrerebbe una volta di più l’interesse di essa per il rapporto giuridico di trust piuttosto che per le sue modalità istitutive).

La tesi dell’autore in esame non appare però convincente, poiché se è indubitabile che, all’interno della Convenzione, vi siano numerose norme dedicate agli effetti giuridici del trust, non si può certo trascurare il fatto che essa contiene, altresì, una norma (appunto l’art.2 paragrafo primo) che fornisce la nozione convenzionale di trust e che, letta in correlazione all’art.3, pone a monte il preliminare problema ermeneutico dell’includibilità o meno, nell’ambito applicativo della Convenzione, dei trusts espressamente istituiti nei quali disponente e trustee siano la stessa persona.

La particolare importanza dell’art.2 si evince altresì dal fatto che, com’è stato osservato[43], esso è norma insolita rispetto agli schemi usuali adottati per le Convenzioni di diritto internazionale - con particolare riguardo a quelle de L’Aja – in quanto in esse viene di solito evitata qualunque definizione dell’istituto cui devono applicarsi.

Dall’analisi che precede dovrebbe essere emerso con chiarezza che, pur essendovi fra i delegati in seno alla Conferenza de L’Aja un assai diffuso orientamento volto ad includere i trusts autodichiarati nell’ambito applicativo della Convenzione, non si è addivenuti all’approvazione di un testo normativo (mi riferisco all’art.2 paragrafo primo) formulato in modo da rispecchiare in modo inequivoco detto orientamento.

Sembra possibile escludere, però, che ciò sia accaduto perché ha finito per prevalere, in sede di lavori preparatori, un orientamento contrario all’inclusione di siffatti trusts nell’ambito convenzionale.

Riterrei pertanto corretta la tesi che include tali trusts nella Convenzione, alla luce delle seguenti argomentazioni:

a) L’art.2 paragrafo primo, là dove parla di un “disponente” e di un “trustee”, non postula affatto che costoro debbano essere soggetti distinti, ma si limita ad affermare che, per aversi un trust ai sensi della Convenzione, occorre una fattispecie in cui qualcuno svolge il ruolo di disponente e qualcuno (non necessariamente qualcun altro) svolge il ruolo di trustee.

b) L’art.2 paragrafo primo, che nel testo definitivo parla di “controllo” sui beni da parte del trustee (invece che di beni “trasferiti a o trattenuti da” un trustee, come accadeva in una precedente versione di tale norma), introduce una nozione convenzionale di trust più ampia di quella propria del modello tradizionale anglosassone, al punto che la tesi prevalente include nella stessa anche le cosiddette trust-like institutions.

Ne discende che, a fortiori, in detta lata nozione di “controllo” non può non rientrare anche il trust autodichiarato, che è tipologia di trust rientrante in detto modello tradizionale.

Riterrei, altresì, che siano invece prive di attinenza con il tema in questione due ulteriori norme della Convenzione, cioè l’art.2 ultimo paragrafo e l’art.4.

Quanto alla prima norma, infatti, essa si limita ad affermare che non può escludersi la validità di un trust in cui il trustee sia altresì beneficiario ovvero in cui il disponente si riservi, nell’atto istitutivo, una serie di “rights and powers”, e tanto la prima quanto la seconda situazione nulla hanno a che fare con quella in cui il disponente sia, altresì, trustee.  

Quanto alla seconda norma, si è visto che essa mira semplicemente ad escludere dall’ambito applicativo della Convenzione (per sottoporlo alle regole di conflitto del foro) il solo negozio dispositivo, e non anche l’atto istitutivo di un trust (al quale invece, naturalmente, la Convenzione si applica, ex art.2 paragrafo primo).

Si è visto altresì che, pur essendovi fra i delegati in seno alla Conferenza de L’Aja un assai diffuso orientamento volto ad includere nella previsione dell’art.4 anche il negozio dispositivo proprio dei trusts autodichiarati, anche in questo caso non si è addivenuti all’approvazione di un testo normativo inequivoco in tal senso: la lettera dell’art.4, infatti, fa espresso riferimento al solo negozio dispositivo implicante “trasferimento” di beni al trustee.

Come nel caso dell’art.2 paragrafo primo, però, sembra possibile escludere che ciò sia accaduto perché ha finito per prevalere, in sede di lavori preparatori, un orientamento contrario all’inclusione nell’art.4 del negozio dispositivo di siffatti trusts.

L’ambiguità dell’art.4, però, in questo caso nuoce all’interprete assai meno di quanto accade per quella dell’art.2 paragrafo primo: ciò in quanto, quale che sia la lettura dell’art.4 che, con riferimento al trust autodichiarato, si intenda dare, pare indubitabile che detta norma non abbia alcuna attinenza con il tema oggetto di questo scritto.

Se, infatti, si opta per la tesi secondo la quale anche nel trust autodichiarato vi è un negozio lato sensu dispositivo (come parrebbe preferibile, considerato che il disponente-trustee, pur non trasferendo i suoi beni, crea un vincolo su di essi), ne discende l’applicabilità dell’art.4 (a dispetto del suo tenore letterale) a quest’ultimo negozio: ciò significa – si badi - che, ferma la riconoscibilità di detto trust autodichiarato in base all’art.2 paragrafo primo, il suo negozio dispositivo sarà soggetto alle regole di conflitto del foro.

In tale ottica, quindi, se ad esempio Tizio autodichiara un trust interno immobiliare, i profili di validità formale e sostanziale dell’atto dispositivo (che è fonte, pur in assenza di un trasferimento, del vincolo di destinazione) sono estranei all’ambito applicativo della Convenzione in quanto, ex art.4, sono regolati dalle norme italiane: ciò significa che il disponente dev’essere capace secondo la legge italiana e che occorre un atto scritto ad substantiam (e non semplicemente una prova scritta dell’istituzione del trust, come prevede la legge inglese e come consentirebbe, in assenza di una norma come il nostro art.1350 cod.civ., anche  l’art.3 della Convenzione).

Se invece si opta per la tesi restrittiva secondo la quale, mancando nel trust autodichiarato un negozio dispositivo implicante un trasferimento, l’art.4 non è applicabile ad un trust siffatto, resta comunque ferma l’applicabilità al medesimo della Convenzione in base all’art.2 paragrafo primo.

2.4 Trust e soggetti incapaci

2.4.1 L’incapace disponente

Viene in primo luogo in questione l’ipotesi del trust in cui il ruolo di disponente è rivestito dall’incapace: la giurisprudenza ha avuto modo di occuparsi di vicende siffatte in tre occasioni, regolarmente  autorizzando i legali rappresentanti dell’incapace ad istituire il trust ovvero ad aderire, con propri apporti patrimoniali, ad un trust preesistente[44].

In casi del genere, beni appartenenti all’incapace vengono trasferiti ad un trustee affinché gli stessi divengano inattaccabili dagli eventuali creditori del disponente e siano amministrati dal trustee in modo da farne godere le relative utilità all’incapace stesso.

Da sottolineare il fatto che, non potendo l’incapace – com’è noto – effettuare donazioni né dirette né indirette, beneficiario dei beni dal medesimo conferiti in trust potrà essere soltanto l’incapace stesso.

2.4.2 L’incapace beneficiario

A) Il problema delle autorizzazioni giudiziali per gli atti di straordinaria amministrazione del trustee

Viene in secondo luogo in questione l’ipotesi di trust in cui l’incapace riveste unicamente il ruolo di beneficiario: un trust siffatto viene di solito istituito dai familiari per il perseguimento delle medesime finalità sopra indicate per il caso di trust istituito dall’incapace (i beneficiari dei primi trusts interni che sono stati istituiti in Italia[45] erano, fra l’altro, proprio soggetti incapaci).

La presenza di un beneficiario incapace pone, fra l’altro, il problema se il trustee, allorché decida di compiere un atto di straordinaria amministrazione dei beni in trust, debba o meno munirsi delle autorizzazioni giudiziali previste dal nostro sistema di volontaria giurisdizione[46].

E’ noto infatti che, in base alla lettera a) del primo paragrafo dell’art.15 della Convenzione de L’Aja, un trust non può derogare alle norme imperative previste dalle regole di conflitto del foro in tema di “protezione di minori e di incapaci”.

Qualche utile spunto di riflessione al riguardo pare offerto da una vicenda concernente un trust estero che, in epoca anteriore all’entrata in vigore della Convenzione, fu oggetto di una pronunzia giudiziaria italiana[47].

Questo il caso oggetto di tale decisum: una cittadina inglese morta in Australia aveva istituito un trust for sale testamentario conforme al diritto del suo Paese, includente beni siti anche in Italia e recante nomina di un executor trustee australiano; quest’ultimo era stato incaricato di amministrare e vendere i beni oggetto del trust nel momento ritenuto opportuno, investendo il ricavato in attesa della maggiore età dei beneficiari (i due figli della de cuius, pur essi di cittadinanza inglese) e ripartendo detto ricavato fra costoro una volta maggiorenni; il trustee, avendo deciso di vendere un immobile sito in Italia, aveva adito (tramite un avvocato inglese munito di procura) il giudice in sede di volontaria giurisdizione per farsi autorizzare (ove ritenuto del caso) alla vendita ex artt.703 cc e 747 cpc.

Il Tribunale escluse la competenza del giudice italiano ad emettere il provvedimento autorizzativo richiesto, poiché il trustee doveva ritenersi proprietario a tutti gli effetti dei beni in questione.

La decisione è stata sostanzialmente condivisa dalla dottrina che ha avuto occasione di commentarla[48].

In epoca successiva all’entrata in vigore della Convenzione dell’Aja, una parte della (scarsa) dottrina che si è occupata della questione ha ritenuto che le autorizzazioni in esame siano sempre necessarie[49].

Altra parte della dottrina[50] ha invece ritenuto che tali autorizzazioni saranno necessarie, salva l’ipotesi in cui la qualifica di trustees venga assunta dai genitori di un beneficiario minorenne e consti, nell’atto costitutivo del trust, un’apposita clausola escludente la necessità dell’autorizzazione per atti del genere.

Tale soluzione viene motivata sia argomentando sulla base del secondo paragrafo dell’art.15 della Convenzione[51] (il quale consentirebbe di temperare le conseguenze negative di una “applicazione troppo rigorosa” del detto regime autorizzatorio, che “ridurrebbe in modo consistente” i poteri gestori conferiti ai trustees nel contesto della common law), sia traendo spunto dall’interpretazione prevalente del nostro art.169 cc - dettato in tema di fondo patrimoniale - secondo la quale tale norma sarebbe derogabile dalla volontà espressa nell’atto costitutivo non solo nel senso di consentire il compimento di atti di straordinaria amministrazione da parte del singolo coniuge, ma anche nel senso (che qui rileva) che, pur in presenza di figli minori, potrebbe essere esclusa l’esigenza dell’autorizzazione giudiziale[52].

La questione, vista la sua delicatezza, merita di essere approfondita.

Dal combinato disposto degli artt.167, 168 e 169 cc si evince quanto segue: a) che tanto i genitori di un minore (con atto fra vivi) quanto un terzo (con atto fra vivi o con testamento) possono costituire un fondo patrimoniale per far fronte ai bisogni della famiglia cui appartiene il minore; b) che all’esito della costituzione del fondo patrimoniale i beni sono amministrati dai genitori del minore, i quali normalmente[53] sono altresì comproprietari dei beni amministrati; c) che, secondo la prevalente interpretazione dell’art.169 cc, l’attività di straordinaria amministrazione dei beni del fondo potrà esser compiuta senza autorizzazioni giudiziali anche in presenza di figli minori, purché consti nell’atto costitutivo una clausola in tal senso.

A quanto sopra devesi aggiungere che l’atto costitutivo del fondo patrimoniale ha natura di liberalità indiretta quanto meno nei confronti dei figli dei coniugi che il fondo amministrano.

Dalla norma prevista nell’art.356 cc, inoltre, si ricava quanto segue: a) che è possibile donare o lasciare per testamento dei beni ad un minore o ad un interdetto[54] prevedendo che gli stessi siano amministrati non già dai legali rappresentanti di costoro (genitori o tutore), bensì da un curatore speciale appositamente nominato dal disponente; b) che il disponente può altresì inserire nel suo atto di liberalità una clausola che esonera detto curatore speciale dalla richiesta delle autorizzazioni previste, per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, negli artt.374 e 375 cc. 

Da quanto fin qui osservato parrebbe quindi possibile evincere che il nostro sistema civilistico consenta di effettuare una liberalità in favore di un incapace (con testamento o con atto inter vivos, in forma diretta ovvero indiretta) esonerando il soggetto che amministra il bene nell’interesse dell’incapace (sia egli o meno legale rappresentante dell’incapace; sia egli o meno proprietario del bene che amministra) dall’obbligo di munirsi delle autorizzazioni giudiziali normalmente previste per il compimento di atti di straordinaria amministrazione su detto bene.

Già dalla suddetta indicazione sistematica parrebbe potersi evincere che la tesi secondo la quale il trustee di un trust liberale con beneficiari incapacinon deve munirsi di autorizzazioni giudiziali per il compimento di atti di straordinaria amministrazione sui beni del trust fund non possiede una portata particolarmente eversiva.

A sostegno di detta tesi, d’altro canto, appaiono invocabili gli argomenti che seguono:

a) il fatto che il dettato del secondo paragrafo dell’art.15 della Convenzione esprima un indubbio favor nei confronti del trust;

b) il fatto che il trustee sia figura di amministratore di beni per conto terzi per definizione (direi ontologicamente) immune, nella configurazione datale negli ordinamenti di common law da cui proviene, da controlli preventivi in sede di volontaria giurisdizione, pur in presenza di beneficiari del trust incapaci[55];

c) il fatto che i beneficiari incapaci del trust non siano proprietari dei beni oggetto del medesimo e (soprattutto) che il trustee non possa essere considerato alla stregua di un loro legale rappresentante.

Né pare possibile obiettare che la tesi proposta privi di qualunque valenza precettiva il disposto dell’art.15 paragrafo primo lettera a) della Convenzione de L’Aja.

Occorre infatti osservare che, nel caso di liberalità a vantaggio di incapaci attuata mediante trust, sembra necessario distinguere fra l’attività di straordinaria amministrazione del trust fund posta in essere dal trustee ed attività di straordinaria amministrazione relativa ai diritti del beneficiario incapace aventi fonte nel trust[56]: la prima attività, come si è detto, dovrebbe esser esente da autorizzazioni, mentre la seconda appare senza dubbio di competenza del rappresentante legale del beneficiario incapace, il quale dovrà compierla munendosi delle autorizzazioni di volontaria giurisdizione previste dalla legge.

Tanto per fare un esempio, seun trust liberale avente fonte in un atto inter vivos attribuisce ad un interdetto il diritto di percepire ogni mese delle rendite del trust fund: a) preliminarmente, dovrà essere autorizzata dal giudice (argomentando ex artt.424 1° co., 320 3° co. e 374 n°3 cc) la dichiarazione del suo rappresentante legale implicante l’accettazione della donazione indiretta in tal modo realizzata dal disponente (ovvero la rinunzia alla medesima); b) ad accettazione avvenuta della liberalità, e giunto il momento di percepire le rendite in questione, dovrà poi volta per volta essere conseguita l’autorizzazione ad effettuare le dette riscossioni (argomentando ex artt.424 1° co., 320 4° co. e 374 n°2 cc).

Occorre a questo punto evidenziare che l’esigenza dell’autorizzazione di cui al punto a) appare giustificabile per ragioni analoghe a quelle in virtù delle quali l’incapace necessita di autorizzazione per “accettare” un legato (o rinunziarvi) ovvero per dichiarare di “voler profittare” di un contratto a favore di terzo stipulato a suo vantaggio animo donandi (o per dichiarare di “rifiutare” detta attribuzione), poiché tanto nel trust di cui all’esempio quanto nelle due fattispecie negoziali da ultimo menzionate si verifica, nella sfera giuridica dell’incapace, l’acquisto ipso iure di un diritto che, a scelta del suo rappresentante legale, può essere “accettato” (cioè essere reso definitivo) ovvero rinunziato.

Appare altresì opportuno precisare che pare inammissibile l’inserimento nell’atto istitutivo del trust, da parte del disponente, di una clausola mirante altresì ad escludere (sulla falsariga dell’art.356 cc) che il legale rappresentante del beneficiario incapace debba munirsi delle autorizzazioni giudiziali indicate nell’esempio: detta clausola, infatti, priverebbe di qualunque valenza precettiva l’art.15 paragrafo primo lettera a) della Convenzione de L’Aja.

Quanto all’autorizzazione di cui al punto a), infatti, essa attiene al momento acquisitivo del diritto oggetto di liberalità, cioè ad un ambito pacificamente estraneo alla sfera di applicabilità dell’art.356 cc, che concerne la fase - successiva all’acquisto del diritto - dell’amministrazione del medesimo[57].

Quanto poi all’autorizzazione di cui al punto b), poiché le erogazioni previste da un trust liberale in favore del beneficiario hanno natura di donazione indiretta, l’art.356 cc risulta inapplicabile a siffatte liberalità[58].

Sul tema oggetto di queste riflessioni la giurisprudenza si è pronunziata tre volte, fra l’altro senza fornire motivazioni a supporto delle soluzioni prescelte (in due dei tre casi, fra l’altro, si tratta di meri obiter dicta): in due ipotesi[59] essa ha affermato che il trustee di un trust con beneficiari incapaci, allorché si tratti di compiere atti di straordinaria amministrazione del trust fund, dovrà richiedere sempre le autorizzazioni in discorso, mentre in un secondo caso[60] essa ha optato per la soluzione opposta.      

B) La modifica del trust in presenza di beneficiari incapaci

In tempi recenti è stato possibile ottenere dal giudice, in sede di volontaria giurisdizione, l’autorizzazione a modificare un trust interno regolato dalla legge inglese ed avente quale beneficiario un interdetto, sulla falsariga di quanto consente di fare il Variation of Trusts Act 1925 [61].

Poiché il trust in questione individuava quali Guardiani due soggetti in età assai avanzata ed in stato di salute precario, era sorta l’esigenza di affiancare loro due ulteriori Guardiani.

L’atto istitutivo, però, non prevedeva tale eventualità, sì che sorse l’esigenza di modificarlo in modo da consentire l’operazione.

L’autorizzazione alla modifica venne richiesta al giudice sulla base del seguente ragionamento:  

a) in base all’art.8 lettera h) della Convenzione de L’Aja, è la legge regolatrice del trust (che nel caso di specie era la legge inglese) a disciplinare la modifica e la cessazione del medesimo;

b) in base alla legge inglese, da tempo si è affermato il principio secondo il quale i beneficiari di un trust che siano maggiorenni e capaci di agire possono, con consenso unanime, decidere di porre fine al trust prima della scadenza fissata dal Disponente[62];

c) tale principio (che già aveva natura di norma giuridica, stante il noto ruolo di fonte di diritto dei precedenti giudiziari in common law) è stato trasfuso in una legge inglese del 1958, il Variation of Trusts Act, la quale ha fissato la più ampia regola secondo la quale:

c’- i beneficiari di un trust maggiorenni e capaci possono, con consenso unanime, non solo porre fine anticipatamente ad esso, ma anche modificarne il contenuto nel modo che essi ritengono più idoneo;

c’’ - nel caso in cui taluno dei beneficiari del trust sia incapace di agire, l’adesione di costui all’accordo modificativo del trust dovrà essere autorizzata dal Giudice.

2.5 Altre questioni in sintesi

A) Il problema se il fondo patrimoniale possa essere “convertito” in un trust

Con due decisioni in pari data dell’anno 2002[63], la giurisprudenza ha dato al quesito risposta negativa.

B) Trust e separazione consensuale

Con provvedimento dell’inizio del 2005[64], il Tribunale di Milano ha omologato una separazione consensuale prevedente l’istituzione, da parte di uno dei coniugi, di un trust avente ad oggetto l’ex residenza coniugale ad avente quale finalità quella di far fronte ad ogni esigenza abitativa della figlia minorenne.

C) Trust e pretese creditorie di terzi

C’ - L’azione revocatoria nei confronti del trust

E’ noto che, in base all’art.15 primo comma lettera e) della Convenzione de L’Aja, un trust non le nostre norme imperative in tema di tutela dei creditori.

In una interessante vicenda giurisprudenziale, è stato coerentemente deciso che un trust eventualmente istituito dal disponente in pregiudizio di propri creditori è soggetto ad azione revocatoria[65].

C’’ -  L’impignorabilità dei beni in trust da parte dei creditori del disponente

E’ altresì noto che, all’esito dell’istituzione di un trust, i beni trasferiti al trustee dal disponente non possono più essere aggrediti dai creditori di quest’ultimo[66].

Tale principio è stato confermato da una recente decisione[67].

D) – Trust e procedure concorsuali

D’ - La chiusura anticipata del fallimento titolare di crediti d’imposta

Una procedura fallimentare è titolare di crediti d’imposta di rilevante importo e, a rigore, non potrebbe esser chiusa fino al momento della loro riscossione.

In situazioni del genere, tradizionalmente si fa ricorso alla cessione in blocco di detti crediti ad una società finanziaria, la quale, però, di solito versa alla procedura, quale corrispettivo, non più del 20-30% del valore nominale di essi.

Un’importante decisione[68] ha autorizzato il curatore ad utilizzare un rimedio alternativo, che consente ai creditori concorsuali un realizzo di somme maggiori.

Queste le fasi in cui si è articolato il procedimento autorizzato:

1) Il curatore (disponente) istituisce un trust interno mediante il quale trasferisce ad un trustee i crediti d’imposta di cui trattasi, assegnando a costui il compito di curarne la riscossione (con ogni connessa facoltà) e di distribuire il ricavato fra i soggetti indicati nel piano di riparto appena esso sarà divenuto esecutivo (beneficiari del trust).

Il compenso spettante al trustee è pari al 7% delle somme che verranno riscosse.

2) Il curatore redige, nel rispetto della par condicio, il piano di riparto finale, in cui sono indicati i nominativi dei creditori aventi diritto ad una porzione dei crediti d’imposta da riscuotere e la percentuale degli importi che saranno concretamente riscossi spettante a ciascuno di costoro.

Detto piano di riparto, decorsi i termini di legge, viene dichiarato esecutivo dal Giudice Delegato con suo decreto che, decorsi i termini di legge, diviene a sua volta definitivo.

3) Dopo che sarà stato notificato al debitore ceduto-Ufficio finanziario il trasferimento dei crediti di cui sub 1), l’effetto di separazione patrimoniale operato dal trust sarà opponibile erga omnes.

4) La procedura fallimentare viene chiusa con decreto del Tribunale che, decorsi i termini di legge, diviene definitivo[69].

D’’ - Il trust a garanzia dell’adempimento, da parte del debitore, degli obblighi assunti in sede di concordato preventivo

Con una decisione che mostra una volta di più il favore dei giudici fallimentari per l’utilizzo del trust[70], il commissario giudiziale di una procedura di concordato preventivo è stato autorizzato a divenire trustee di un trust interno in cui sono stati conferiti, da amici e parenti dei soci e degli amministratori della società in concordato, taluni beni immobili.

Il trustee dovrà procedere alla vendita di tali beni, per poi distribuirne il ricavato fra i creditori della procedura.

 

[1] Saverio Bartoli è Avvocato in Firenze. Il testo riproduce, con integrazioni e modifiche, la relazione presentata al Convegno intitolato “Il trust in Italia oggi. Modalità applicative”, tenutosi presso l’Università degli Studi di Palermo in data 23 aprile 2005.

[2] Cfr nell’ordine App.Cagliari 12.5.1898, in Giur.it.1898, I, 2, 612; Cass.Roma 21.2.1899, in Giur.It.1899; I, 1, 216 nonché in F.I.1900, I, 501; Cass.Napoli 29.3.1909, in Giur.It.1909, I, 1, 649 nonché Trib.Giud.1909, 249; Trib.Oristano 15.3.1956, in F.I.1956, I, 1019; Trib.Casale Monferrato (decr.) 13.4.1984, in Riv.Not.1985, 240 nonché in Giur.It.1986, I, 754. Dettagliate analisi di queste decisioni sono altresì reperibili in L.Santoro, Il Trust in Italia, Milano 2004, 346 ss. S.Bartoli, Il Trust, Milano 2001, 725 ss.

[3] Cfr nell’ordine: Trib.Milano (decr.) 27.12.1996, in Le Soc. 1997, 585 ss.; Trib.Genova (decr.) 24.3.1997, in Giur.Comm. 1998, II, 759 ss.; Trib.Genova (decr.) 17.4.1997 inedito; Trib.Lucca 23.9.1997, in F.I.1998, I, 2007; App.Milano 6.2.1998, in Riv.dir.int.priv.e proc.civ.1998, 582; Pret.Roma (ord.) 13.4.1999 e Trib.Roma (ord.) 2.7.1999, in Trusts ed att.fid. 2000, 83-85; Trib.S.Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, in Trusts ed att.fid.2000, 51; Trib.Chieti (ord.) 10.3.2000, in Trusts ed att.fid. 2000, 372; G.I.P.Trib.Alessandria (decr.) 5.4.2000 e Trib.Alessandria (ord.) 2.5.2000 in Trusts ed att.fid. 2000, 375; Trib.Bologna (decr.) 18.4.2000, in Trusts ed att.fid. 2000, 372-374; Comm.Trib.Prov.Treviso 29.3.2001, in Trusts ed att.fid.2001, 428; Trib.Perugia-Giudice tutelare (decr.) 26.6.2001, in Trusts ed att.fid.2002, 52; App.Firenze 9.8.2001, in Trusts ed att.fid.2002, 244; Comm.Trib.Prov.Lodi 5.11.2001, in Trusts ed att.fid.2002, 418; Trib.Pisa (decr.) 22.12.2001 in Trusts ed att.fid. 2002, 241 nonché in Riv.Not. 2002, 188; Trib.Perugia-Giudice tutelare (decr.) 16.4.2002, in Trusts ed att.fid.2002, 584; Trib.Firenze (decr.) 10.5.2002 inedito e Trib.Firenze (ord.) 6.6.2002, in Trusts ed att.fid.2004, 256;Trib.Belluno (decr.) 25.9.2002 in Trusts ed att.fid.2003, 255; Trib.Milano 20.10.2002 in Trusts ed att.fid.2003, 265; Trib.Firenze (decr.) 23.10.2002 e Trib.Firenze (decr.) 23.10.2002, entrambi in Trusts ed att.fid.2003, 406; Trib.Milano (decr.) 29.10.2002 in Trusts ed att.fid.2003, 270; Trib.Verona (decr.) 8.1.2003 in Trusts ed att.fid.2003, 409; Comm.Trib.Reg.Venezia 23.1.2003, in Trusts ed att.fid.2003, 253; Trib.Roma (ordin.) 12.3.2003, inedito (cfr sito www.il-trust-in-italia.it); Trib.di Roma – Sez.fall. - Giudice Delegato (decr.) 4.4.2003, in Trusts ed att.fid. 2003, 411; Trib.Bologna (decr.) 16.6.2003 in Trusts ed att.fid. 2003, 580; Trib.Bologna 1.10.2003, in Trusts ed att.fid. 2004, 67; Trib.Napoli (decr.) 1.10.2003, in Trusts ed att.fid. 2004, 74; Trib.Parma (decr.) 21.10.2003, in Trusts ed att.fid.2004, 73; Trib.Bologna (decr.) 3.12.2003, in Trusts ed att.fid.2004, 254; G.I.P.Trib.Grosseto (decr.) 8.2.2004 inedito e Trib.pen.Torino (ord.) 9.2.2004 inedito (cfr sito www.il-trust-in-italia.it); Trib.di Roma–Sez.fall. (decr.) 5.3.2004, in Trusts e att.fid.2004, 406; Trib.Firenze-Giudice tutelare (decr.) 8.4.2004, in Trusts ed att.fid.2004, 567; App.Napoli (decr.)  27.5.2004, in Trusts ed att. fid. 2004, 570; Trib.Firenze-Giudice tutelare ( decr.) 9.7.2004, in corso di pubblicazione in Ttrusts ed att.fid.2005; Trib.Trento-S.D. di Cavalese (decr.) 20.7.2004, in Trusts ed att.fid. 2004, 573; App.Milano 20.7.2004, in Trusts ed att.fid.2005, 87; Trib.Parma-Sez.fall. (decr.) 5.10.2004, menzionato in Sole 24 Ore del 13.1.2005; Trib.Brescia 12.10.2004, in Trusts ed att.fid. 2005, 83; Trib.pen.Venezia 4.1.2005, in Trusts ed att.fid. 2005, 245; Trib.Milano (decr.) 23.2.2005 menzionato in Sole 24 Ore del 31.3.2005; Triv.Velletri (ord.) 7.3.2005 inedito (cfr sito www.il-trust-in-italia.it). Molte delle suddette decisioni sono analiticamente esaminate, altresì, da L.Santoro, Il trust in Italia [supra, nota 2], 360 ss.; S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 739 ss.

[4] Sulla nozione di trust interno v.amplius § 2.2.

[5] Cfr Comm.Trib.Prov.Treviso 29.3.2001; Comm.Trib.Prov.Lodi 5.11.2001; Comm.Trib.Reg.Venezia 23.1.2003, tutte cit.supra, nota 3.

[6] Cfr G.I.P.Trib.Alessandria (decr.) 5.4.2000 e Trib.Alessandria (ord.) 2.5.2000; G.I.P.Trib.Grosseto (decr.) 8.2.2004 e Trib.pen.Torino (ord.) 9.2.2004; Trib.pen.Venezia 4.1.2005, tutte cit.supra, nota 3.

[7] Si tratta delle decisioni cit.supra alla nota 2, nonché di Trib.Lucca 23.9.1997; App.Milano 6.2.1998; App.Firenze 9.8.2001; Trib.Milano 20.10.2002; Trib.Roma (ordin.) 12.3.2003; App.Milano 20.7.2004 tutte cit.supra alla nota 3. Si precisa che la riferibilità o meno di Trib.Lucca 23.9.1997 ad un trust interno è, in realtà, controversa, pur se la tesi che pare preferibile risolve negativamente la questione (per tale dibattito cfr S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 616 ss.).   

[8] Cfr artt.2 paragrafo secondo lettera a) e 11 della Convenzione. Per le principali implicazioni di detta separazione patrimoniale cfr S.Bartoli, Il trust [supra, nota 2], 553 ss.

[9] Cfr in dottrina F.Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), Riv.Not.2001, 11; Id., In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), Riv.Not.2001, 1247; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, Riv.Not.2002, 1107; in giurisprudenza, con riguardo a trusts immobiliari, Trib.Belluno 25.9.2002; Trib.Napoli 1.10.2003, confermata da App.Napoli 27.5.2004; con riguardo ad un trust di partecipazioni sociali, Trib.S.Maria Capua Vetere 14.7.1999. Le dette decisioni sono tutte cit.supra, nota 3.

[10] Tale tesi, ormai per lo più abbandonata, risale al lontano insegnamento di R.Franceschelli, Il trust nel diritto inglese, Padova 1935, 23 ss. e 145 ss. Per maggiori dettagli sul dibattito concernente la natura reale o obbligatoria del diritto del beneficiario di un trust cfr S.Bartoli, Il trust [supra, nota 2], 91 ss.

[11] Cfr in dottrina L.Santoro, Il Trust in Italia [supra, nota 2], 82 ss.; S.Bartoli, Il trust [supra, nota 2], 571 ss.; in giurisprudenza, con riguardo a trusts immobiliari, Trib.Chieti 10.3.2000; Trib.Bologna 18.4.2000; Trib.Pisa 22.12.2001; Trib.Milano 29.10.2002; Trib.Verona 8.1.2003; Trib.Parma 21.10.2003; Trib.Trento-S.D.di Cavalese 20.7.2004; con riguardo a trusts di partecipazioni sociali, Trib.Bologna 16.6.2003. Tutte le suddette decisioni sono cit.supra, nota 3.

[12] Sul problema dell’ammissibilità di questa figura si veda il successivo § 2.3.

[13] Cfr M.Lupoi, Trusts, Milano 2001, 538 ss.; R.Luzzatto, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione de L’Aja, Trusts e att.fid.2000, 16.

[14] Cfr L.Lenzi, Operatività del trust in Italia, Riv.Not.1995, 1379 ss.

[15] Cfr in dottrina F.Gazzoni, Tentativo dell’impossibile [supra, nota 9]; Id., In Italia tutto è permesso [supra, nota 9]; Id., Il cammello [supra, nota 9]; G.Broggini, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, Eur. e dir.priv.1998, 411 ss.; C.Castronovo, Trust e diritto civile italiano, Vita Not.1998, 1323 ss.; Id., Il trust e sostiene Lupoi, Eur. e dir.priv.1998, 448 ss.; L.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano 2001, 123 ss.; in giurisprudenza Trib.Belluno 25.9.2002; Trib.S.Maria Capua Vetere 14.7.1999; Trib.Napoli 1.10.2003, tutte cit.supra, nota 3.

[16] Cfr App.Cagliari 12.5.1898; Cass.Napoli 29.3.1909; Trib.Oristano 15.3.1956, tutte cit.supra, nota 2.

[17] Taluni dei quali già sono stati menzionati al § 2.1.

[18] Cfr in dottrina M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], 533 ss.; S.Bartoli, Il trust [supra, nota 2], 597 ss. e ampia bibliografia ivi citata; in giurisprudenza Trib.Milano 27.12.1996; Trib.Genova 24.3.1997; Trib.Chieti 10.3.2000; Trib.Bologna 18.4.2000; implicitamente Pret.Roma 13.4.1999 e Trib.Roma 2.7.1999; Trib.Pisa 22.12.2001; Trib.Milano 29.10.2002; Trib.Verona 8.1.2003; Trib.Bologna 16.6.2003; Trib.Parma 21.10.2003; implicitamente Trib.Firenze 23.10.2002 e Trib.Firenze 23.10.2002; Trib.di Roma–Sez.fall.-Giudice Delegato 4.4.2003; Trib.di Roma–Sez.fall.5.3.2004; Trib.Perugia-Giudice tutelare 16.4.2002; Trib.Perugia-Giudice tutelare 26.6.2001; Trib.Bologna 3.12.2003; Trib.Bologna 1.10.2003; Trib.Firenze-Giudice tutelare 8.4.2004; Trib.Trento-S.D. di Cavalese 20.7.2004; Trib.Parma-Sez.fall. 5.10.2004; Trib.Brescia 12.10.2004; Trib.Milano 23.2.2005. Tutte le decisioni sono cit.supra, nota 3.

[19] Per esemplificazioni relative a questo fenomeno, si rinvia a quanto detto nel § 2.1.

[20] Cfr Trib.Pisa 22 dicembre 2001; Trib.Milano 29 ottobre 2002; Trib.Verona 8 gennaio 2003; Trib.Napoli 1° ottobre 2003; Trib.Parma 21 ottobre 2003; App.Napoli 27 maggio 2004, che ha confermato Trib.Napoli 1° ottobre 2003; Trib.Milano 23.2.2005. Tutte le decisioni sono cit.supra, nota 3.

[21] Trattasi di Trib.Napoli 1° ottobre 2003 e di App.Napoli 27 maggio 2004, citate supra, nota 3.

[22] Sul tema v.amplius S.Bartoli, Il trust autodichiarato nella Convenzione de L’Aja sui trusts, in corso di pubblicazione in Trusts e att.fid.2005.

[23] Lo ammettono M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], 504 ed ivi nota 68; S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 513.

[24] Sul punto, pertanto, cfr per tutti M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13],491 ss., il quale qualifica il trust delineato dalla norma convenzionale come “trust amorfo” (shapeless trust); S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 508 ss. L’estendibilità della Convenzione alle trust-like institutions, come si vedrà nel prosieguo, costituisce fra l’altro argomento a favore dell’applicabilità di essa, a fortiori, ai trusts autodichiarati.

[25] Essa regolerà infatti, come risulta dall’art.8 della Convenzione, la validità del(l’atto istitutivo del) trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e la sua amministrazione. 

[26] Lo rileva M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], nota 117 a p.589.

[27] L’utilizzo dell’aggettivo “preliminari” appare infatti fuori luogo, ove si consideri che il negozio dispositivo ben può esser contestuale ovvero successivo al negozio istitutivo (cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], 519-520 e 589; S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 91). Non a caso, nel corso dei lavori preparatori taluni delegati ne proposero, sia pure senza successo, la soppressione. Quanto poi alle immagini della rampa di lancio e del razzo, è stato osservato (cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], 518-519) che esse rischiano soltanto di ingenerare confusione, ove si ometta di tenere presente che nella “rampa di lancio” (cioè nell’ambito della fase genetica deltrust) dovrebbero a rigore includersi sia il negozio istitutivo che quello dispositivo (che sono negozi autonomi, pur se eventualmente inseriti in un unitario contesto documentale, come ad esempio nel trust testamentario) e di considerare che l’art.4 intende invece riferirsi solo a quest’ultimo, poiché per il primo dispone (assoggettandolo alla signoria della legge regolatrice del trust quale individuata dalla Convenzione) il successivo art.8.

[28] Cfr V.Salvatore, Il trust. Profili di diritto internazionale e comparato, Padova, 1996, 61.

[29] E’ il caso di G.Gallizia, Trattamento tributario dell’atto dispositivo in un trust di beni immobili, in Trusts ed att.fid. 2001, 148-149; N.Lipari, Fiducia statica e trusts in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di I.Beneventi, Milano 1996, 77; G.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale [supra, nota 15], 76-77.

[30] E’ il caso di A.De Donato-V.De Donato-M.D’Errico, Trust convenzionale. Lineamenti di teoria e pratica, Roma 1999, 191-193: ad avviso di tali autori, infatti, l’art.2 sarebbe applicabile anche al trust autodichiarato in quanto, essendo il trust un soggetto di diritto, anche in tale ipotesi si verificherebbe un trasferimento - dal disponente, appunto, all’ente trust, di cui il disponentediverrebbe rappresentante organico - del bene.

[31] Cfr L.Fumagalli in Aa.Vv., Convenzione relativa alla legge sui trusts e al loro riconoscimento, a cura di A.Gambaro – A.Giardina – A.Ponzanelli, in Nuove leggi civ.comm.1993, 1239; A.De Donato-V.De Donato-M.D’Errico, Trust convenzionale [supra, nota 30], 191-193.

[32] Si è visto in precedenza, però, come l’argomento fondato sull’ultimo paragrafo dell’art.2 non sia di sicura pertinenza.

[33] Cfr M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], 503-504 (identica l’opinione espressa dall’autore anche nella prima ediz. di tale opera: cfr Trusts, Milano 1997, 421). Nello stesso senso S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 513-514.

[34] Cfr la precedente nota 20.

[35] L’unica decisione non riguardante tale tema è Trib.Milano 23.2.2005 cit.supra, nota 3, che ha omologato una separazione consensuale prevedente l’istituzione di un trust autodichiarato da parte di uno dei coniugi per far fronte alle esigenze abitative della figlia minore.

 

[36] Cfr la precedente nota 21.

[37] Cfr M.Lupoi, I trust nel diritto civile, Torino 2004, 259; Id., Osservazioni su due recenti pronunce in tema di trust, Riv.Not.2004, 568; R.Siclari, Il trust interno tra vecchie questioni e nuove prospettive: il trust statico, Vita Not. 2002, spec.743-749. 

[38] Più precisamente, gli autori suddetti o forniscono motivazioni a dir poco stringate in ordine all’ammissibilità del trust autodichiarato (cfr D.Muritano, Trust autodichiarato per provvedere ad un fratello con handicap, in Trusts ed att.fid.2003, 473; P.Manes, Trust e art.2740 cc: un problema finalmente risolto, Contr.e impr., 2002, 570; F.Steidl, Trust autodichiarati: percorsi diversi della trascrivibilità, in Trusts ed att.fid.2003, 376), ovvero non spendono parola alcuna sull’argomento (cfr M.Lupoi, nota senza titolo a Trib.Pisa (decr.) 22 dicembre 2001 cit., Riv.Not.2002, 192; L.Monti, Trust unilaterale e trascrizione, in Trusts ed att.fid.2003, 480; M.L.Mingrone, La giurisprudenza italiana sui trusts: un ulteriore passo verso il riconoscimento dell’istituto, in Trusts ed att.fid.2003, 381). 

[39] Cfr M.Lupoi, I trust nel diritto civile [supra, nota 37], 259, Id., Osservazioni [supra, nota 37].

[40] Si veda la precedente nota 33.

[41] Cfr il leading case costituito da Cass.3911/1975, Giur.It., 1977, I, 1, 984 ss. e successivamente Cass.4438/1982 inedita; Cass.5663/1988, Foro It., 1989, I, 101; Cass.6024/1993, Giur.Comm., 1994, II, 5-8.

[42] Cfr R.Siclari, Il trust interno [supra, nota 37], spec.743-749.

[43] Cfr R.Luzzatto, Legge applicabile e “riconoscimento” di trusts secondo la Convenzione de L’Aja, Trusts ed att.fid.2000, 11.

[44]  Cfr Trib.Perugia-Giudice tutelare (decr.) 16.4.2002, in Trusts ed att.fid.2002, 584; Trib.Bologna 3.12.2003, in Trusts ed att.fid.2004, 254; Trib.Firenze-Giudice tutelare (decr.) 8.4.2004, in Trusts ed att.fid.2004, 567. Per maggiori dettagli sulle vicende oggetto delle prime due decisioni cfr L.Santoro, Il trust in Italia [supra, nota 2], rispettivamente 426 ss. e 409 ss. 

 

[45] Correvano gli anni 1995-1996: cfr P.Lebano, Esperienze notarili nell’istituzione di trusts: il trust “Mevio”, in I Trusts in italia oggi [supra, nota 29], 205 ss.

[46] Sulla questione, qui sintetizzata, v.amplius S.Bartoli, Trust con beneficiari incapaci e rispetto delle nostre norme imperative in materia, in Trusts e att.fid.2003, 560.

[47] Trattasi di Trib.Casale Monferrato decr.13.4.1984 in Giur.It. 1986, 753 ss. ed in Riv.Not. 1985, 240 ss., con note rispettivamente di G.Cassoni (“Il trust anglosassone quale istituzione sconosciuta nel nostro ordinamento”) e di L.Comoglio (“Il caso di trustee straniero che agisce in Italia per la vendita di beni ereditari: un dubbio ricorrente di giurisdizione volontaria internazionale”).

[48] Cfr supra, nota 47.

[49] Cfr V.Salvatore, “Il trust [supra, nota 28], 102; P.Piccoli, “Possibilità operative del trust nell’ordinamento italiano. L’operatività del trustee dopo la Convenzione dell’Aja”, in Riv.Not.1995, 46.

[50] Cfr M.B.Deli in Aa.Vv., Convenzione relativa alla legge sui trusts [supra, nota 31], 1289-1290.

[51] L’art.15 della Convenzione, dopo aver fissato nel primo paragrafo il principio per cui nessun trust può violare le norme imperative dettate dalle regole di conflitto del foro, al secondo paragrafo precisa che “qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici”.

[52] Per una lettura siffatta dell’art.169 cc cfr  in giurisprudenza Trib.Roma 27.6.1979, RN, 1979, 952; Trib.Trapani 26.5.1994, VN, 1994, 1559; Trib.Roma 9.6.1998, RN, 1999, 166.

[53] In base all’art.168 primo comma cc, infatti, “la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione”. 

[54] La norma si riferisce solo al minore, ma è ritenuta pacificamente applicabile anche all’interdetto, visto il generale rinvio contenuto nell’art.424 primo comma cc.

[55] Ciò non implica, naturalmente, che l’amministrazione del trustee sia libera da altre forme di controllo: si pensi alla vigilanza attuata dall’eventuale protector del trust ed ai generali diritti di controllo e rendiconto spettanti ai beneficiari.           

[56] Una siffatta distinzione appare necessaria in quanto il trust è fonte di un duplice effetto giuridico: da un lato, esso attribuisce al trustee-amministratore una proprietà sui beni che è affetta da un vincolo di destinazione; dall’altro lato, esso attribuisce al beneficiario (nel cui interesse il vincolo di destinazione è posto) il diritto (immediatamente esistente, per se la prestazione ad esso sottesa sia al momento inesigibile) di ricevere (sotto forma di frutti e/o di beni capitali) attribuzioni patrimoniali provenienti dal trust fund. Tale distinzione non ha invece, evidentemente, senso né in tema di fondo patrimoniale né in tema di liberalità ex art.356 cc: nel primo caso, infatti, vi è una proprietà che è affetta (analogamente a quanto accade nel trust) da un vincolo di destinazione nell’interesse dei componenti della famiglia - e dunque anche nell’interesse dell’incapace minorenne - ma ogni profilo di tutela di tale soggetto rispetto agli atti di straordinaria amministrazione è già assorbito dalla previsione (peraltro, come si è visto, derogabile) dell’art.169 cc (poiché infatti - cfr art.171 secondo comma cc - il fondo dura finché vi sono figli minorenni, un autonomo diritto di costoro a conseguire beni del fondo sorgerà solo quando saranno divenuti maggiorenni); quanto al secondo caso, in esso il bene già appartiene all’incapace, dunque fa difetto in radice quella duplicità di piani - proprietà vincolata sui beni in capo all’amministratore da un lato, diritto dell’incapace a conseguirli dall’altro lato - che è caratteristica del trust.  

[57] Cfr in giurisprudenza Cass.1358/1960; Trib.Reggio Emilia 14.11.1980, in Riv.Not. 1981, 194.

[58] Cfr infatti Cass.423/1975.  

[59] Cfr Trib.Perugia-Giudice tutelare 26.6.2001 [supra, nota 3]; Trib.Perugia-Giudice tutelare 16.4.2002 [supra, nota 3].

[60] Cfr Trib.Firenze-Giudice tutelare 23.10.2002 [supra, nota 3].

[61] Cfr Trib.Firenze-Giudice tutelare 9.7.2004 [supra, nota 3].

[62] Cfr la famosa sentenza inglese del 1841 Saunders v. Vautier, in Trusts e att.fid.2004, 294.

[63] Trattasi di Trib.Firenze 23.10.2002 e Trib.Firenze 23.10.2002 [supra, nota 3]. Per un commento a tali vicende cfr S.Bartoli, Il problema della conversione del fondo patrimoniale in trust, in Trusts e att.fid.2003, 387.

[64] Cfr Trib.Milano 23.2.2005 [supra, nota 3].

[65] Cfr Trib.Firenze 10.5.2002 e Trib.Firenze 6.6.2002 [supra, nota 3]. Sul tema della revocatoria ordinaria e fallimentare nei confronti di un trust cfr S.Bartoli, Il Trust [supra, nota 2], 706-708; M.Lupoi, Trusts [supra, nota 13], 592-595.

[66] Salvo, s’intende, che sussistano i presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria.

[67] Cfr Trib.Brescia 12.10.2004 [supra, nota 3].

[68] Trattasi di Trib.Roma–Sez.fall.-Giudice Delegato 4.4.2003 [supra, nota 3]. Su tutta la questione v.amplius S.Bartoli, La chiusura anticipata a mezzo trust delle procedure fallimentari titolari di credito di imposta, in Trusts ed att.fid.2004, 542; V.Greco, La funzione del trust nel fallimento, in Trusts ed att.fid.2004, 336; G.Fauceglia, La funzione del trust nelle procedure concorsuali, in Il Fall.2004, 102; E.D’Amico, Trasferimento dei crediti fiscali al trustee: il punto di vista di un Giudice Delegato, in Trusts ed att.fid.2004, 333; G.Semino, Trust e segregazione dei crediti (fiscali) del fallimento esigibili dopo la chiusura della procedura, in Trusts ed att.fid.2004, 343.  

[69] Sulla questione è poi tornato Trib.Roma–Sez.fall. 5.3.2004 [supra, nota 3], allo scopo di puntualizzare che la descritta operazione dev’essere autorizzata non già dal Giudice Delegato, bensì dal Tribunale fallimentare: tanto premesso, il decidente ha ratificato con effetto retroattivo la precedente decisione del Giudice Delegato.

[70] Cfr Trib.Parma-Sez.fall. 5.10.2004 [supra, nota 3].

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