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Recupero dei beni del trust indebitamente alienati: opponibilita’ del vincolo di destinazione sui beni, tracing anglosassone e possibili rimedi di diritto interno

Recupero dei beni del trust indebitamente alienati: opponibilita’ del vincolo di destinazione sui beni, tracing anglosassone e possibili rimedi di diritto interno

di Saverio Bartoli (relazione presentata al Convegno dal titolo “Il trust come strumento innovativo di gestione del patrimonio”, tenutosi in Firenze in data 7 aprile 2001; edito in n Foro Toscano 2001, pagg.209 e segg.)

1. Il trust come fonte di un diritto del beneficiario azionabile nei confronti del trustee; natura obbligatoria e non reale di tale diritto

       Nel suo schema generale, il trust implica che un soggetto A (settlor o disponente) trasferisca (con atto fra vivi - revocabile o irrevocabile - ovvero mortis causa) ad un soggetto B (trustee; è consigliabile non utilizzare il vocabolo “fiduciario”, onde evitare fuorvianti assimilazioni fra il trust e la ben differente figura civilistica nel negozio fiduciario) la proprietà di uno o più beni, conferendogli l’incarico di utilizzare i medesimi (che costituiscono il patrimonio del trusttrust propertytrust fund o trust estate) a vantaggio di un ulteriore soggetto C (beneficiary o cestui que trust o beneficiario; evidentemente i beneficiari possono essere anche più di uno) ovvero per il perseguimento di un certo scopo (scopo che, all’interno dell’ordinamento inglese, può essere unicamente charitable).

       La fattispecie costitutiva del trust si compone di due negozi funzionalmente collegati: il negozio (unilaterale) istitutivo (che contiene le regole cui il trustee dovrà attenersi nell’amministrazione del trust fund) ed il negozio dispositivo (che attua il trasferimento dei beni dal disponente al trustee, cioè la dotazione del trust).

       Per effetto della costituzione del trust non viene ad esistenza alcun nuovo soggetto di diritto, ma quanto trasferito al trustee diviene oggetto di un patrimonio separato - ovvero segregato - dal suo patrimonio personale, cioè inattaccabile dai creditori personali sia del disponente, sia del trustee, sia del beneficiario: detto patrimonio, infatti, è destinato unicamente al soddisfacimento delle obbligazioni contratte dal trustee nell’amministrazione di esso.

       Oltre all’effetto traslativo dal disponente al trustee, il trust produce pertanto un ulteriore effetto: l’attribuzione al beneficiario (ovvero - nei trusts privi di beneficiari come i charitable trusts - alla categoria dei soggetti interessati all’attuazione dello scopo del trust) di una posizione giuridica (sulla cui natura - reale o obbligatoria - per il momento non ci pronunciamo) qualificata come equitable estate o equitable  interest o equitable ownership (l’aggettivo equitable sta ad indicare che tale posizione giuridica trova tutela non at law, bensì solo in equity) ed opponibile, sia pure entro certi limiti, ai terzi (dunque azionabile nei confronti non solo del trustee, ma anche dei terzi).

       All’esito dell’istituzione del trust, quindi, il trustee è proprietario dei beni trasferitigli dal disponente, ma la sua proprietà è affetta da un vincolo di destinazione opponibile alla generalità dei consociati (ed a lui per primo), implicante che di detti beni egli dovrà fare l’uso prescrittogli nell’atto istitutivo, onde attuare le finalità del medesimo.

       Occorre precisare che l’equitable interest attribuito al beneficiario per effetto dell’istituzione del trust non ha necessariamente quale contenuto il diritto di godere delle rendite e/o dei beni capitali del trust fund (cioè il diritto di conseguire dal trustee le rendite del trust fund durante l’esistenza del trust e/o di vedersene attribuiti in tutto o in parte i beni capitali una volta che il trust sia cessato; si parla al riguardo, rispettivamente, di beneficiario di reddito e di beneficiario finale), pur se questa è ipotesi assai ricorrente nella prassi.

       Nei trusts discrezionali, ad esempio, i beneficiari hanno soltanto il diritto di veder correttamente esercitata la discrezionalità conferita dal disponente al trustee, ma non certo il diritto a vedersi attribuite rendite e/o beni capitali del trust fund (come si avrà modo di esporre, tale circostanza ha fra l’altro rilevanti implicazioni sul tema della natura reale o obbligatoria del diritto del beneficiario); nei trust protettivi, inoltre, la disposizione attributiva dell’equitable interest al beneficiario è ancora più articolata poiché, pur essendo a costui in prima battuta attribuito il diritto a conseguire rendite e/o beni capitali del trust fund, è prevista l’eventuale degradazione di detto diritto, ove si verifichino determinati eventi, a quello spettante ad un beneficiario di trust discrezionale.

       Esistono altresì ipotesi di trust in cui al beneficiario viene attribuito un diritto di conseguire vantaggi patrimoniali dipendenti dall’esecuzione del trust, ma tali vantaggi non si concretano nel diritto a vedersi attribuite rendite e/o beni capitali del trust fund (anche tale circostanza, come si vedrà, è fonte di rilevanti implicazioni sul tema della natura reale o obbligatoria del diritto del beneficiario).

       Tipico esempio di quest’ultima situazione si ha nel trust istituito a latere di una compravendita avente ad oggetto un immobile gravato da pesi e formalità pregiudizievoli, mediante affidamento al trustee (da parte dell’acquirente, del venditore ovvero di entrambi congiuntamente) della somma costituente il prezzo, con l’obbligo di impiegarla per l’eliminazione di detti pesi e formalità, attribuendo quanto residuato al venditore: in questo caso, infatti, sono ben configurabili due beneficiari del trust, cioè il venditore da un lato (soggetto che si vede in effetti conferito il diritto di conseguire beni del trust fund) e l’acquirente dall’altro lato (soggetto che si vede invece conferito il diritto di veder impiegati detti beni per l’eliminazione di pesi e formalità affettanti l’immobile, onde poterlo acquistare libero).

2. La questione se al diritto del beneficiario di un trust debba attribuirsi natura reale ovvero personale

        Com’è noto, il trust è nato in quanto la giurisdizione di equity ha fatto assurgere a giuridica rilevanza un’obbligazione assunta dal trustee che non trovava riconoscimento e tutela at law.

       D’altro canto, il diritto del beneficiario di un trust a veder adempiuta detta obbligazione può essere azionato da costui (ovvero, nei trusts privi di beneficiari del tipo charitable, da un soggetto pubblico quale l’Attorney General) non solo nei confronti del trustee, ma anche nei confronti dei terzi; in altri termini, detto diritto è opponibile ai terzi.

       Questo peculiare modo di atteggiarsi del diritto in questione è stato pertanto fonte di un acceso dibattito (in ordine al quale, volutamente, non abbiamo finora preso posizione) in ordine alla sua natura reale ovvero personale (cioè obbligatoria).

       All’interno del nostro ordinamento, in un’epoca in cui gli studi sul trust si trovavano in una fase ancora pionieristica, il primo contributo monografico in materia (redatto dal Franceschelli nel 1935) elaborò la nota teoria per la quale il trust sarebbe fonte di uno “sdoppiamento del diritto di proprietà originario in due nuovi diritti di proprietà, contemporanei, investiti in soggetti diversi ed aventi il medesimo oggetto”.

       Tale “sdoppiamento” avrebbe più precisamente luogo “attribuendo a soggetti diversi, al fiduciario (o trustee) da un lato, ed al beneficiario (o cestui que trust) dall’altro, una distinta tutela, riconoscendosi, sulla cosa costituita in trust, al primo una signoria legale (legal estate), al secondo una signoria equitativa (equitable estate)”, sì che “sia l’uno che l’altro diritto, in cui si viene a scindere l’originario diritto di proprietà, sono a loro volta veri e propri diritti di proprietà (ownershipestate)”.

       La tesi in esame fonda essenzialmente il suo assunto, oltre che (come si è visto) su una opinabile trasposizione letterale in un contesto di civil law di terminologie e concetti giuridici tipici, invece, della common law (legal ownership o legal estateequitable ownership o equitable estate o equitable interest), sulla considerazione che segue: “il beneficiario di un trust ha un diritto di following the trust property, che ricorda molto da vicino quel droit de suite che presidia, da noi, il diritto reale”.

       La tesi che vede nel trust la fonte di una doppia proprietà (o comunque di un diritto di proprietà in capo al trustee e di un diritto reale atipico in capo al beneficiario) ha goduto per lungo tempo, in ispecie in epoca anteriore ed immediatamente successiva alla ratifica della Convenzione dell’Aja (avvenuta con legge 364 del 1989, entrata in vigore il 1° gennaio 1992), di una certa diffusione, al punto che anche la giurisprudenza (in un’unica ed ormai remota occasione) ha avuto modo di aderirvi: cfr Trib.Oristano 15.3.1956 in F.I. 1956, I, 1019.

       Detta tesi è sempre stata utilizzata, in epoca anteriore alla ratifica della Convenzione dell’Aja, allo scopo di affermare l’incompatibilità del trust (all’epoca, evidentemente, “estero”) con il nostro ordinamento civilistico per contrasto con i principi dell’unicità ed assolutezza del diritto di proprietà e del “numero chiuso” dei diritti reali; in epoca successiva alla ratifica di tale Convenzione, essa è stata impiegata principalmente per due finalità: a) quella di escludere la trascrivibilità del trust immobiliare; b) non potendosi più, dopo detta ratifica, ragionevolmente sostenere la non riconoscibilità nel nostro ordinamento dei trusts “esteri”, quella di escludere la riconoscibilità dei trusts “interni”.

       In epoca successiva alla ratifica della Convenzione dell’Aja, il crescente livello di approfondimento degli studi sul trust ha condotto un autorevole autore (Lupoi) a ritenere che il trust sia fonte di una sola proprietà - quella del trustee - e che per effetto di esso competa al beneficiario un diritto di natura obbligatoria ed opponibile ai terzi, in quanto il diritto del trustee è affetto da un vincolo di destinazione a rilevanza esterna (ovvero, come afferma l’autore, da un “difetto di pienezza equitativa”).

       In effetti, appaiono numerose le ragioni per le quali il diritto del beneficiario non può considerarsi di natura reale:

       (a) In primo luogo, è noto che la natura e la funzione dell’equity nel diritto inglese è quella di strumento volto a porre rimedio alle eventuali lacune della common law stricto sensu intesa, senza però sconfessarne i principi (“equity follows the law”). Tanto premesso, l’intervento dell’equity che determinò la nascita del trust nonavrebbe tecnicamente potuto creare in capo al beneficiario un ulteriore diritto di proprietà, contrapposto a quello del trustee: in altri termini, l’equity intervenne a tutela del beneficiario appunto perché quest’ultimo non era proprietario dei beni del trust, né titolare di un diritto reale sugli stessi.

       (b) In secondo luogo, non necessariamente al trustee viene attribuito dal disponente un diritto di proprietà, poiché oggetto del trust ben può essere un equitable interest: è ad esempio possibile, infatti, che il beneficiario di un trust conferisca in un ulteriore trust il proprio equitable interest. In casi del genere, si può affermare che il beneficiario vanta un equitable interest sul trust fund, mentre parlare di una sua equitable ownership appare decisamente improprio.

       (c) In terzo luogo, non necessariamente l’equitable interest di cui è titolare il beneficiario consiste nel diritto di vedersi attribuite rendite e/o beni capitali del trust fund, poiché esso può avere quale contenuto (come si è visto nel § 1) il diritto di veder correttamente esercitata la discrezionalità attribuita al trustee (è il caso dei trusts discrezionali) ovvero il diritto di conseguire vantaggi patrimoniali giuridicamente apprezzabili di altro genere. In casi del genere, a ben guardare, esiste un equitable interest (cioè un diritto del beneficiario azionabile nei confronti del trustee), ma ha poco senso qualificarlo come equitable ownership, poiché tale diritto non è finalizzato (o comunque, nel caso del trust discrezionale, non è direttamente finalizzato) alla apprensione di quanto forma oggetto del trust fund.

       (d) In quarto luogo, esistono trusts per definizione privi di beneficiari: tipica ipotesi del genere nel diritto inglese è quella dei charitable trusts. Anche in fattispecie del genere, la tesi della doppia proprietà si trova di fronte a difficoltà insormontabili (non potendosi, naturalmente, configurare il trustee come una sorta di “semiproprietario”).

       (e) In quinto luogo, nel caso in cui al beneficiario sia attribuito solo il diritto di percepire le rendite del trust fund, e non anche quello di conseguire beni capitali del medesimo (i quali sono destinati, secondo la volontà del disponente, ad altri soggetti), appare difficile scorgere in capo a tale soggetto un diritto di natura “proprietaria”.

       (f) In sesto luogo, la circostanza che il diritto del beneficiario, essendo opponibile ai terzi, non abbia un rilievo meramente interno ai rapporti fra costui ed il trustee, non consente comunque di qualificarlo come diritto di natura reale; ciò per almeno due ordini di considerazioni: a) nel nostro ordinamento non appare configurabile un’equazione del tipo “natura obbligatoria del diritto = sua inopponibilità”, come dimostrato dalla trascrivibilità (che è il frutto - si badi - di una scelta di politica legislativa) di negozi quali il contratto preliminare, la vendita obbligatoria, la locazione ultranovennale, l’anticresi, il conferimento in società di un diritto personale di godimento per un periodo maggiore di nove anni ovvero sine die, la cessio bonorum ordinaria; b) il meccanismo di funzionamento dell’azione (tracing) esperibile dal beneficiario a tutela del suo diritto sul trust fund esclude la sua assimilabilità ad una rei vindicatio: basti in questa sede considerare che essa mira al recupero non già di una determinata res (quella, per intendersi, costituente l’oggetto iniziale del trust fund), bensì del valore economico da essa rappresentato, sì che l’attore ben potrà giungere a recuperare ogni altro bene - diverso dall’oggetto iniziale del trust fund - in cui la res originaria sia stata “trasformata” da un punto di vista economico (per tacere del fatto che, all’esito del tracing, i beni recuperati non entrano nel patrimonio del beneficiario-attore, ma continuano a costituire oggetto di un trust).

       La tesi prospettata da Lupoi ha trovato amplissimi consensi (anche in giurisprudenza: cfr Trib.Bologna (decr.) 18.4.2000 in Trusts ed attività fiduciarie 2000, 372-374 e la sentenza della Corte di Giustizia CE 17.5.1994 n° C-294/92 in Corr.Giur. 1995, 162 ss. ovvero in Giust.Civ. 1996, I, 1529 ss.), al punto da rendere ormai recessiva la tesi della natura reale del diritto del beneficiario; essa ha altresì notevolmente agevolato, in epoca successiva alla ratifica della Convenzione dell’Aja, il diffondersi del convincimento in ordine alla trascrivibilità dei trusts immobiliari ed alla piena compatibilità con il nostro ordinamento non solo dei trusts “esteri”, ma anche di quelli “interni”, poiché fa cadere ogni aprioristica chiusura nei confronti dell’istituto fondata sul dogma dell’unicità ed assolutezza del diritto di proprietà e sul “numero chiuso” dei diritti reali.  

3. Opponibilità del diritto del beneficiario, cioè del vincolo di destinazione prodotto dal trust

3.1 Considerazioni generali

        Nella disamina che precede si è sempre data per scontata l’opponibilità ai terzi del diritto del beneficiario; occorre a questo punto precisare che la Convenzione dell’Aja espressamente sancisce tale principio al secondo paragrafo dell’art.11 (ma cfr altresì il secondo paragrafo lettera a) dell’art.2), in virtù del quale il riconoscimento di un trust implica in particolare, se la legge regolatrice del trust stesso lo richiede o lo prevede (e tale richiesta o previsione è del tutto normale, ad esempio, per la legge inglese): a) l’inattaccabilità del trust fund da parte dei creditori personali e da parte del fallimento del trustee; b) la possibilità di recuperare i beni del trust eventualmente alienati dal trustee in violazione dell’atto istitutivo, ferma la tutela dei diritti dei terzi prevista dalle norme della legge individuata dalle regole di conflitto del foro.

       Appare pertanto possibile affermare che, per effetto della legge 364 del 1989 di ratifica della Convenzione dell’Aja, il nostro ordinamento si trova costretto a riconoscere, in stretta aderenza al dettato dell’art.2740 secondo comma cc, l’esistenza di una nuova ipotesi di patrimonio “separato” (ovvero, come autorevole dottrina ha affermato, “segregato”).

       Si ricorda infatti che per patrimonio separato deve intendersi ogni complesso di rapporti giuridici che, pur essendo nella titolarità di un determinato soggetto di diritto, a causa della sua specifica destinazione sia oggetto di considerazione unitaria da parte dell’ordinamento e tenuto distinto dal restante complesso di rapporti giuridici facenti capo al soggetto in questione; ciò nel senso che l’ordinamento detta delle norme restrittive del potere dispositivo su detto patrimonio e lo vincola al soddisfacimento di una certa categoria di creditori (si pensi, ad esempio, al fondo patrimoniale ovvero all’eredità accettata con beneficio d’inventario).

       Tale è appunto il caso del trust fund in quanto, non essendo il trust un soggetto di diritto, detto patrimonio appartiene al trustee, che non può però liberamente disporne (come invece accade per il suo restante patrimonio personale), ma deve soggiacere alle limitazioni discendenti dall’atto istitutivo e dalla legge; le possibilità di soddisfacimento sul trust fund, inoltre, sono riservate ai soli creditori “del trust”, cioè nascenti da operazioni gestorie attinenti al trust fund stesso.

       All’interno del nostro ordinamento, appare evidente come l’opponibilità di un diritto non possa andare disgiunta dalla pubblicità del medesimo; la riflessione deve dunque incentrarsi sull’art.12 della Convenzione dell’Aja, norma che consente al trustee di pubblicizzare l’esistenza, sui beni mobili e/o immobili nella sua titolarità ed oggetto di trust, del vincolo di destinazione che ne discende, a patto che tale forma di pubblicità non sia vietata dalla legge dello Stato in cui essa deve avvenire.

       La norma usa al riguardo parole generiche quali “registrazione” e “iscrizione”, allo scopo di coprire il maggior numero di formalità pubblicitarie ipotizzabili, siano esse attinenti a registri pubblici ovvero privati: nel caso dell’ordinamento italiano, pertanto, ove sia dia risposta affermativa al quesito inerente alla pubblicizzabilità del trust, vi saranno ricompresi adempimenti quali la trascrizione nei registri immobiliari, o nel pubblico registro automobilistico, o nel registro aereonautico nazionale, o nel registro navale italiano, l’iscrizione nel registro delle imprese, l’iscrizione nel libro soci, e via dicendo.

       Considerato sia che il riconoscimento del trust implica per un ordinamento giuridico, come si è visto, l’ammissione dell’esistenza di un patrimonio separato (o segregato) il quale ambisce ad essere inaggredibile dai creditori individuali o concorsuali del trustee, sia che il paragrafo secondo lettera d) dell’art.11 (ed il paragrafo primo lettera f) dell’art.15) affidano non già alla legge regolatrice del trust, bensì alla lex fori (che, nel caso dell’ordinamento italiano, è rappresentata dalla lex rei sitaeex art.51 legge 218/1995) il compito di disciplinare il profilo della tutela spettante ai terzi aventi causa dal trustee in caso di breach of trust, sia infine, e più in generale, che il nostro ordinamento attribuisce a siffatte forme di pubblicità una funzione incidente sull’opponibilità erga omnes della relativa situazione giuridica soggettiva, ben si comprende pertanto quanta importanza rivesta, nel caso di beni ubicati nel territorio italiano, la soluzione del problema se la pubblicizzazione del trust sia o meno - visto quanto prevede l’art.12 - vietata dalla nostra legge nazionale.

       E’ opportuno precisare che la pubblicità del trust deve a rigore concernere non già il negozio istitutivo, bensì soltanto il negozio dispositivo e le successive vicende afferenti a beni del trust fund e concretantisi in negozi o in provvedimenti giudiziari soggetti - in considerazione dei loro effetti giuridici - a pubblicità secondo l’ordinamento dello Stato in cui la pubblicità dovrebbe effettuarsi.

       Vista la rilevanza della fattispecie, il problema della pubblicità è stato in particolare affrontato (ed analoga impostazione viene seguita nella parte successiva del testo) con riguardo al trust immobiliare, dunque in relazione alla trascrivibilità del medesimo e, in caso di risposta positiva, in relazione alle modalità concrete della stessa.

       Prima della ratifica della Convenzione, numerosi erano i fautori della tesi contraria alla trascrizione dei trusts, i quali in definitiva si identificavano con coloro che, a monte, ritenevano il trust struttura negoziale indegna di giuridica cittadinanza nel nostro ordinamento.

       Questi risultano essere i tradizionali argomenti addotti al riguardo:

       (a) L’incompatibilità del trust, in quanto fonte di una situazione implicante sdoppiamento della proprietà (o comunque coesistenza di situazioni reali “atipiche” contrapposte), con quelli che vengono ritenuti principi-cardine del nostro ordinamento civilistico, cioè quello dell’unicità del diritto di proprietà e quello della tipicità (numerus clausus) dei diritti reali.

       (b) L’assenza, nell’elencazione di cui all’art.2643 cc, di una fattispecie assimilabile al trust.

       (c) Quale conseguenza e complemento del principio sub (a), la configurazione del nostro sistema di pubblicità immobiliare in termini di “rigidezza” e “standardizzazione”, ciò che consentirebbe sia all’Ufficio della Conservatoria (in sede di ricezione della nota relativa all’atto da trascrivere) sia alla collettività degli operatori e degli utenti (in sede di compilazione della nota di trascrizione e di disamina dei registri) di individuare con sicurezza il tipo di diritto immobiliare di cui trattasi.

       A seguito della ratifica della Convenzione, poiché è divenuto certo l’obbligo di riconoscere nel nostro ordinamento i trusts contemplati dalla stessa, un coro crescente di critiche si è levato nei confronti della tesi sopra esposta (ma ancora in senso contrario alla pubblicità cfr in giurisprudenza, sia pure con riguardo all’iscrizione nel registro delle imprese ex art.2479 ult.co. cc, Trib.S.Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, in Trusts e attività fiduciarie 2000, 51); tale tesi infatti, come appare evidente, depotenzia in misura notevole l’impatto del riconoscimento dell’istituto nel nostro ordinamento, finendo in definitiva per vanificare la stessa ratifica della Convenzione da parte dello Stato italiano: se infatti il trust è riconoscibile ma non trascrivibile, ne discende la sua sistematica inopponibilità ai terzi, che relega la figura in una dimensione di efficacia meramente obbligatoria inter partes.

       Tanto premesso, ha finito per affermarsi in modo imperioso l’opposta tesi della trascrivibilità, non solo in dottrina, ma anche in giurisprudenza (cfr infatti Trib.Chieti (ord.) 10.3.2000, in Trusts e attività fiduciarie 2000, 372; Trib.Bologna (decr.) 18.4.2000, ivi 2000, 372-374); per tacere del fatto che gli organi della Pubblica Amministrazione hanno a più riprese provveduto senza eccezione alcuna, sotto forma di trascrizione in Conservatoria o di iscrizione presso il Registro delle Imprese, ad effettuare la pubblicità di fattispecie negoziali relative a trusts, addirittura anche nelle ipotesi in cui si trattava di trusts “interni” di cui al successivo art.13 della Convenzione.

       L’orientamento dominante favorevole alla pubblicità del trust, preliminarmente osserva che grazie alla legge di ratifica 364/1989, l’art.12 della Convenzione può considerarsi norma self-executing, cioè direttamente applicabile nel nostro ordinamento.

       Tanto premesso, la tesi in esame ha ritenuto di replicare agli argomenti addotti dalla tesi contraria alla pubblicità del trust nei termini che seguono:

       (A) A livello di impostazione generale del problema, si è evidenziato che l’aver ratificato la Convenzione - assumendo gli obblighi di riconoscimento del trust che ne discendono - per poi escludere la trascrivibilità della figura implicherebbe privare di fatto quest’ultima - il cui vincolo di destinazione risulterebbe sistematicamente inopponibile e relegato in un contesto meramente obbligatorio - del suo aspetto più qualificante.

       (B) Per quanto concerne l’asserito attentato all’unicità del diritto di proprietà ed alla tipicità dei diritti reali, in primo luogo si è osservato che la garanzia costituzionale esistente per detto diritto (cfr art.42 Cost.) non si estende alla configurazione del suo contenuto e che nella detta norma costituzionale vi è anzi, sul punto, un’espressa riserva di legge ordinaria; in secondo luogo, si è evidenziato che nel nostro ordinamento esistono:

       (a) Vincoli opponibili erga omnes al diritto di proprietà non aventi natura di diritti reali su cosa altrui, anzi spesso aventi natura obbligatoria, come si evince dalle norme ora statali ora regionali che prevedono la pubblicità dei vincoli d’interesse culturale, dei vincoli di edilizia abitativa convenzionata, dei vincoli di destinazione alberghiera, delle locazioni ultranovennali (cfr art.2643 n°8 cc), dei conferimenti in godimento di immobili in società per una durata ultranovennale o illimitata (cfr art.2643 n°10 cc), dell’anticresi (cfr art.2643 n°12 cc), del contratto preliminare (cfr art.2645 bis cc), del fondo patrimoniale (cfr art.2647 cc), della cessio bonorum (cfr art.2649 cc);

       (b) Fattispecie di tipo obbligatorio che per giurisprudenza ormai pacifica sono trascrivibili e quindi opponibili, come i regolamenti condominiali contrattuali deroganti alla disciplina legale del godimento delle parti comuni, le vendite obbligatorie quali la vendita di cosa altrui, la vendita condizionata e quella di cosa futura (su quest’ultima cfr ad esempio Cass.1637/1971, Cass.2520/1973, Cass.4497/1986);

       (c) Fattispecie - come quella della multiproprietà, la quale implica un godimento temporaneo e turnario del bene - le quali, pur mettendo in discussione il dogma romanistico della perpetuità del diritto di proprietà, sono ormai considerate trascrivibili;

       (d) Fattispecie in cui si verifica rispetto a certi beni  (e trattasi fra l’altro dei valori mobiliari, cioè dei beni che hanno ormai soppiantato a livello d’importanza quelli immobili, poiché in essi si concentra la gran parte della ricchezza mondiale), in virtù di espresse previsioni normative, una scissione fra titolarità sostanziale (e godimento) del bene da un lato e titolarità formale (e gestione) del medesimo dall’altro lato, scissione la quale costituisce una palese deroga al dogma dell’unicità del diritto di proprietà: è il caso ad esempio dell’affidamento in gestione, da parte del cliente, di valori mobiliari a società fiduciarie;

       (e) Fattispecie negoziali tradizionalmente ritenute ad effetto meramente obbligatorio, ma in ordine alle quali sempre più insistentemente si tende ad ammettere la configurabilità di fenomeni di opponibilità ai terzi, quali quelle del mandato non rappresentativo e del negozio fiduciario (cfr artt.1706 e 1707 cc, nonché art.79 l.fall.);

       (C) Con riguardo all’omessa previsione nell’art.2643 cc di una fattispecie assimilabile al trust, si è sottolineato che tale norma reca un’elencazione da considerarsi tassativa non già quanto agli atti ivi menzionati, bensì quanto agli effetti giuridici da essi prodotti, come si evince dalla presenza di una norma come l’art.2645 cc.

       (D) Quanto all’argomento fondato sul rischio di scardinare il sistema standardizzato ed informatizzato della pubblicità immobiliare, si è posto l’accento sul carattere del tutto metagiuridico di tale argomento, in quanto è la prassi a doversi conformare alle soluzioni giuridiche via via adottate, e non viceversa.

       (E) Si è altresì osservato che lo Stato italiano, ratificando con legge 264/1989 la Convenzione (la quale non si limita a dettare norme uniformi di diritto internazionale privato, ma regola altresì gli aspetti sostanziali del riconoscimento del trust), l’ha  inserita fra le proprie fonti di diritto interno sostanziale ed in tal modo ha implicitamente escluso che la dinamica degli effetti giuridici propri della figura del trust (stante l’obbligo di suo riconoscimento nascente dalla ratifica della Convenzione) si ponga in linea di principio in contrasto con l’ordine pubblico interno.

       Un problema di contrasto con il nostro ordinamento interno, in tale ottica, si porrà pertanto solo sotto un ben diverso profilo, cioè con riguardo alle regole disciplinanti in concreto il singolo trust del cui riconoscimento trattasi, ove queste confliggano con norme imperative ovvero con norme di applicazione necessaria ovvero con i principii dell’ordine pubblico interno, come si evince rispettivamente da norme come gli artt.15, 16 e 18 della Convenzione; considerazione questa idonea ad escludere che, di fronte all’art.12 di detta Convenzione ratificata, la trascrizione del trust debba ritenersi vietata dall’ordinamento italiano (tale adempimento costituendo, al contrario, lo strumento per rendere qualificante l’avvenuto riconoscimento del trust, munendo il vincolo da esso discendente dell’opponibilità erga omnes).

       (F) A titolo di puntualizzazione di quanto esposto sub (E), si è osservato che la legge di ratifica della Convenzione (che contiene al suo interno l’art.12) ha modificato il nostro regime della pubblicità immobiliare e devesi inserire nel novero delle “leggi speciali che richiedono la trascrizione di atti non contemplati” nel capo I del titolo I del libro sesto (cioè negli artt.2643 ss.), leggi speciali cui fa espresso riferimento l’art.2672 cc (posto a chiusura del citato capo I).

       Una volta data risposta positiva al quesito relativo alla trascrivibilità del trust, occorre in via preliminare evidenziare che il titolo sarà trascrivibile solo se in regola con le prescrizioni di cui all’art.2657 cc.

       In altri termini, un trust in regola con la previsione formale dell’art.3 della Convenzione, cioè “provato per iscritto” e come tale riconoscibile, sarà altresì trascrivibile solo se sussista un documento avente i requisiti formali di cui alla norma codicistica citata.

       Una volta data risposta positiva al problema relativo alla trascrizione del trust, si è posta la questione delle modalità da seguire per attuarla; la dominante dottrina ha finito per optare per la trascrizione a favore del trustee (e non a favore del trust, non potendosi per esso parlare di soggetto di diritto), suggerendo per la sua attuazione varie modalità pratiche fra cui la menzione, nel quadro D della nota di trascrizione (dedicato agli “altri aspetti che si ritiene utile pubblicare”), sia del fatto che l’acquisto è effettuato “in qualità di trustee” (tale menzione figurerà fra l’altro anche nel quadro C, dedicato ai “soggetti a favore”) sia degli estremi e contenuti essenziali dell’atto istitutivo (e tale impostazione tende a trovare sostanziale accoglienza da parte delle competenti Conservatorie).

       Si tende altresì a ritenere che la menzione, nella nota inerente alla trascrizione a favore del trustee, dell’identità dei beneficiari del trust (se ve ne siano) deve ritenersi meramente facoltativa: ciò non solo perché essa è superflua ai fini del raggiungimento dell’effetto dell’opponibilità del vincolo, ma anche perché unicamente in tal modo appare possibile contemperare l’esigenza di pubblicità propria del nostro ordinamento con quella di riservatezza particolarmente sentita dagli operatori di common law, i quali in caso contrario potrebbero essere dissuasi dal costituire trusts in Italia.

       Un autore (cfr Gallizia in Trusts e attività fiduciarie 2001, 148-149) ha di recente proposto un’interessante soluzione alternativa, ispirantesi alle modalità pubblicitarie proprie della costituzione di un fondo patrimoniale implicante il trasferimento della proprietà dei beni costituenti il fondo.

        Premesso che nel trust coesistono un atto istitutivo (fonte del vincolo di destinazione) ed un atto di dotazione (fonte di un trasferimento dal disponente al trustee), la tesi in esame afferma che l’opponibilità di quest’ultimo atto si avrà con la consueta pubblicità dichiarativa ex art.2644 cc (cioè con la trascrizione contro il disponente ed a favore del trustee), mentre l’opponibilità del primo atto dovrà realizzarsi - argomentando ex art.2647 cc - con un’ulteriore trascrizione “a carico” (cioè contro) il trustee, idonea a segnalare appunto il vincolo di destinazione che affetta la proprietà trasferitagli.

       A chiusura di questo paragrafo, giova precisare che l’opponibilità del trust segue regole diverse a seconda della natura dei beni che ne sono oggetto: per gli immobili ed i mobili registrati valgono le appena esaminate regole della trascrizione, per i diritti di credito cc  vale l’art.1265, per i beni mobili non registrati vale la regola della data certa, e via dicendo.

3.2 Opponibilità del trust ai creditori del disponente, del trustee e del beneficiario

        Occorre a questo punto precisare che la separatezza del patrimonio oggetto di trust ne implica l’inaggredibilità non solo (come si è detto in precedenza) da parte dei creditori personali del trustee, ma anche (nonostante il silenzio sul punto degli artt.2 paragrafo secondo lettera a) ed 11 della Convenzione) da parte dei creditori deldisponente e di quelli del beneficiario.

       Quanto ai creditori del disponente, l’inaggredibilità del trust fund discende dal fatto che il disponente si è privato della titolarità del medesimo, trasferendolo al trustee: detti creditori, pertanto, per tutelare i propri diritti dovranno far leva sul diverso strumento dell’azione revocatoria (ordinaria o fallimentare) nei confronti del trust istituito dal loro debitore (ove - s’intende - ne ricorrano gli estremi).

       Quanto poi ai creditori del beneficiario, occorre precisare che costoro, se pure si vedono precluso il pignoramento di beni del trust fund, ben possono pignorare (nella forma del pignoramento presso il terzo-trustee), il diritto di credito eventualmente ed attualmente vantato dal loro debitore in dipendenza del trust, cioè il diritto di costui a vedersi attribuite rendite e/o beni capitali del trust fund: da ciò discende l’opportunità di suggerire al disponente l’istituzione di particolari tipi di trusts come quello discrezionale ovvero quello protettivo, in quanto nel primo caso i beneficiari non vantano alcun diritto di credito siffatto, mentre nel secondo caso detto diritto, originariamente esistente, è destinato a venir meno appunto in conseguenza dell’azione esecutiva avviata dai creditori del beneficiario.

       Quanto, infine ai creditori (personali) del trustee, in caso di pignoramento del trust fund da parte di costoro il trustee medesimo potrà far valere l’impignorabilità dei beni avviando un procedimento di opposizione, che dovrà qualificarsi (secondo la tesi che pare preferibile) non come opposizione all’esecuzione ex art.615 2° comma cpc, bensì come opposizione di terzo ex art.619 cpc: stante la separatezza del trust fund dal restante patrimonio personale del trustee, infatti, in caso di pignoramento del trust fund tale soggetto appare venire in questione non già in proprio, ma quale titolare dell’ufficio di trustee (ed in tale veste, pur essendo titolare dei beni pignorati, egli è quindi portatore dell’interesse di terzi, cioè dei beneficiari del trust).

3.3 Opponibilità del trust all’avente causa dal trustee ove ques’ultimo abbia disposto del trust fund  in violazione dell’atto istitutivo

       La lettera d) del secondo paragrafo dell’art.11 della Convenzione contiene un chiaro riferimento all’esigenza di attribuire al beneficiario, nei casi di breach of trust, una tutela reipersecutoria nei confronti dei terzi aventi causa dal trustee, quale riflesso dell’opponibilità erga omnes del vincolo di destinazione affettante il trust fund.

       Sotto questo profilo, la norma in esame è complementare a quella dell’art.12, che regola l’aspetto della pubblicità del vincolo di destinazione in oggetto: emerge così ancora una volta l’importanza, dal punto di vista dell’ordinamento italiano, di una risposta positiva al problema di tale pubblicità.

       E’opportuno evidenziare che la versione non ufficiale in lingua italiana della previsione dell’art.11 in oggetto appare assai discutibile, sia per l’utilizzo in essa della fuorviante espressione “la rivendicazione dei beni del trust”, presente del resto anche nella versione ufficiale francese (“la revendication des biens du trust”; nel testo inglese leggesi invece, più correttamente, “the trust assets may be recovered”), sia per il riferimento in essa contenuto, probabilmente a causa di un refuso, alla sola ipotesi (in questa sede non rilevante) in cui il trustee “abbia confuso i beni del trust con i suoi” e non anche a quella (presente invece nei testi ufficiali inglese e francese, ed oggetto del presente lavoro) di indebita alienazione a terzi dei beni stessi

       Il termine “rivendicazione”, in particolare, appare fuorviante in quanto evoca un ben definito tipo di azione reale previsto dal nostro ordinamento, mentre è dubbio (anzi, è probabilmente da escludere, in virtù delle considerazioni già svolte in ordine alla natura del diritto del beneficiario di un trust) che una natura siffatta competa all’azione in esame.

       La disamina del tema relativo all’individuazione dei possibili rimedi spettanti al beneficiario, nell’ipotesi considerata, all’interno dell’ordinamento italiano, presuppone due considerazioni preliminari:

       a) la tecnica del tracing è all’evidenza insuscettibile di essere “importata”, sì che lo strumento o gli strumenti di tutela dovranno individuarsi all’interno della cerchia degli istituti autoctoni; ciò anche in considerazione del disposto dell’art.12 della legge 218/1995, il quale ha sostituito il previgente art.27 preleggi;

       (b) nelle ipotesi considerate, la regolamentazione dei diritti e degli obblighi del “terzo possessore dei beni del trust” è stata comunque affidata dalla Convenzione (all’esito di un acceso dibattito in sede di lavori preparatori, nel corso del quale erano state proposte anche altre soluzioni, quali quella di far regolare il profilo dalla legge del luogo di residenza del terzo, ovvero dalla legge regolatrice del trust) alla legge nazionale risultante dall’applicazione delle norme internazionalprivatistiche dei singoli Stati (lex fori), in modo da lasciare a costoro, sul punto, un adeguato spazio di sovranità (nel prosieguo della trattazione si ipotizzerà appunto che detta legge nazionale sia quella italiana).

       Quanto ai rimedi esperibili, la prevalente dottrina ha complessivamente elaborato una triplice alternativa.

       Il primo rimedio ipotizzato è dato dall’esperimento di un’azione di annullamento del negozio per conflitto di interessi ex art.1394 cc, stante la alterità fra il trustee e lo scopo del trust (cfr per tutti Lupoi “Trusts”, Milano 1997, 499-503).

       In tale ottica, in base all’art.1445 cc potrà farsi valere l’annullamento anche nei confronti di eventuali sub-acquirenti, salvo che si tratti di soggetti che hanno acquistato a titolo oneroso ed in buona fede e salva comunque l’applicazione di norme come l’art.1153 cc (per i beni mobili) e gli artt.2652 n°6 e 2690 n°3 cc (per immobili e mobili registrati).

       Si mostra decisamente contrario all’esperibilità dell’azione ex art.1394 cc, Ricca in “I Trusts in Italia oggi”, Milano 1996, 106-107, il quale così argomenta: a) i vincoli di inalienabilità di matrice negoziale, come si evince dall’art.1379 cc, hanno rilevanza meramente obbligatoria se non vi è una previsione di legge in senso contrario; b) l’istituto del conflitto d’interessi è applicabile solo ove esista una rappresentanza diretta, la quale non è configurabile in tema di trust.

       Tanto premesso, l’autore assimila il trust al mandato senza rappresentanza e conclude che in tale contesto, a tutto concedere, l’avvenuta conclusione da parte del mandatario di un contratto in conflitto d’interessi con il mandante potrebbe condurre alla risoluzione per inadempimento del mandato ex art.1458 cc, rimedio però sprovvisto di opponibilità al terzo.

       Una siffatta tesi non sembra però priva di ombre, poiché non tiene debito conto del fatto che la Convenzione dell’Aja, ratificata dall’Italia con legge 364/1989, non solo sottopone (cfr art.8) la materia dei poteri del trustee alla legge regolatrice del trust, tanto che non appare corretto assimilare la proprietà vincolata del trustee alla proprietà munita di vincoli a rilevanza meramente interna di cui parla l’art.1379 cc, ma contiene altresì una norma come l’art.11 paragrafo secondo lettera d), che impone di individuare all’interno della lex fori un rimedio reipersecutorio per l’ipotesi di indebita alienazione del trust fund da parte del trustee.

       Il secondo rimedio ipotizzato dalla dottrina prevalente è dato dall’esperimento di un’azione aquiliana di risarcimento in forma specifica ex art.2058 cc nei confronti di colui che con dolo o anche solo con colpa abbia acquistato dal trustee (cfr per tutti Lupoi, “Trusts”, Milano 1997, 503).

       Pare invece muoversi in un’ottica di risarcimento per equivalente, Tondo in “I Trusts in Italia oggi”, Milano 1996, 202-203, là dove prospetta un obbligo di “riparazione” dell’avente causa dal trustee, quale alternativa ad un suo obbligo di “restituzione” del bene (analoga appare l’impostazione di Ricca ivi, 108-109).

       Sulla base della premessa per cui il breach of trust è inadempimento di un’obbligazione lesivo del credito dei beneficiari o dello scopo del trust, la dottrina prevalente propone infine, quale terzo rimedio alternativo, quello dato dall’avvio di un’azione revocatoria ex art.2901 cc avente ad oggetto il negozio lesivo (cfr per tutti Lupoi, “Trusts”, Milano 1997, 503-504; Di Ciommo, “Per una teoria negoziale del trust (ovvero perché non possiamo farne a meno)”, in Corr.Giur. 1999, 640 e 784-785).

       Come nell’ipotesi di azione ex art.1394 cc sopra esaminata, anche in questo caso, stante la previsione dell’ult.co. dell’art.2901 cc, l’accoglimento della domanda potrà pregiudicare anche i sub-acquirenti, salvo che abbiano acquistato a titolo oneroso ed in buona fede e salve in ogni caso norme come gli artt.1153, 2652 n°5 e 2690 n°1 cc.

       Si è precisato (cfr Di Ciommo, op.cit., 785) che il beneficiario potrà agire in revocatoria pur se non vanti un credito attualmente esigibile a conseguire la prestazione del trustee, citando a conforto quella recente giurisprudenza (cfr Cass.591/1999 e Cass.2971/1999, la prima delle quali reperibile in FI, 1999, I, 1469-1475) che conferisce appunto la legittimazione in oggetto anche al titolare di un credito allo stato inesigibile (d’altro canto, lo stesso art.2901 cc, al primo comma, ammette la revocatoria anche a tutela di un credito “soggetto a condizione o a termine”).

       Del tutto diversa da quella della dottrina prevalente finora esaminata è invece l’impostazione di chi (cfr Amato in “Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento”, a cura di A.Gambaro, A.Giardina e G.Ponzanelli, Nuove Leggi Civili Commentate 1993, 1272; Piccoli, “Possibilità operative del trust nell’ordinamento italiano. L’operatività del trustee dopo la Convenzione dell’Aja”, in Riv.Not. 1995, 58-59) interpreta la lettera d) del secondo paragrafo dell’art.11 proponendo il ricorso alla normativa in tema di acquisto a non domino, sulla base dell’implicita premessa per cui, se è vero che il terzo acquista dal proprietario, cioè dal trustee, la circostanza che l’acquisto implichi breach of trust importa una violazione dei diritti di colui per conto del quale la proprietà è gestita, cioè dei diritti del beneficiario: in tale ottica, pertanto, il terzo in buona fede potrà salvare il suo acquisto mobiliare in base all’art.1153 cc ovvero, se trattasi di immobili o mobili registrati, in base alle norme sull’usucapione di cui agli artt.1159 e 1162 cc.

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