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Omologazione di una separazione consensuale prevedente l’istituzione di un trust interno autodichiarato

Omologazione di una separazione consensuale prevedente l’istituzione di un trust interno autodichiarato

di Saverio Bartoli (commento pubblicato in Corr. Mer. 2005, 668 e segg.), nota a Tribunale di Milano, 23 febbraio 2005

TRIBUNALE MILANO, sez. IX civile, 23 febbraio 2005 (decr.)

Trust interno autodichiarato - separazione consensuale – ammissibilità (art.13 Convenzione de L’Aja sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento 1.7.1985, ratificata con legge 364/1989)

Può essere omologato un accordo di separazione consensuale prevedente l’istituzione, da parte di uno dei coniugi, di un trust interno autodichiarato nel quale il disponente, allo scopo di soddisfare le esigenze abitative della figlia minorenne, conferisce un bene immobile di sua proprietà

 

Verbale ai sensi dell’art.711 cpc

Oggi 4 febbraio 2005 in Milano.

Innanzi al Presidente Dott. (omissis).

A seguito di decreto di convocazione sono comparsi:

Tizio (omissis)

e

Caia (omissis).

I coniugi dichiarano di volersi separare consensualmente alle seguenti condizioni: (omissis).

Il Signor Tizio, sul presupposto che

-       desidera provvedere alle esigenze abitative della figlia Mevia sino a che non avrà completato il ciclo di studi e avrà raggiunto l’autonomia economica;

-       che l’unità immobiliare sita in Milano via (omissis), di sua proprietà da epoca precedente al matrimonio, può allo stato soddisfare tali esigenze;

-       nel contempo desidera separare dal proprio patrimonio tale bene per sottrarlo alle proprie vicende personali e successorie e, in generale, per poterlo segregare a tutti gli effetti al fine di trarre da esso utilità, sia direttamente sia indirettamente, da destinare alla figlia Mevia e alla madre finché convivente, e per poterlo poi trasferire a tempo debito alla medesima figlia;

Considerato inoltre che

-       il rapporto giuridico che consente di realizzare tale finalità è il trust;

-       al riconoscimento dei trust istituiti in Italia e sottoposti a una legge straniera si applicano le disposizioni della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985, ratificata in forza della legge 16 ottobre 1989 n°364 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992;

-       si tratta di realizzare una esigenza meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico italiano, per cui non trova applicazione la riserva prevista dall’art.13 della citata Convenzione;

-       ai sensi dell’art.6 della citata Convenzione il soggetto che istituisce un trust può scegliere la legge dalla quale il trust sarà disciplinato;

-       il diritto inglese ammette la possibilità di vincolare beni in trust mediante dichiarazione unilaterale del disponente, senza che ciò sia seguito da trasferimento dei beni a un terzo, cosicché il disponente assuma egli stesso la qualifica di trustee.    

Tanto premesso e considerato il Signor Tizio d’ora in poi “disponente”, dichiara di istituire, e con il presente atto irrevocabilmente istituisce, il trust denominato (omissis) regolato dalle seguenti disposizioni:

Art.1 Finalità del trust

La finalità del trust è di soddisfare le esigenze abitative di Mevia, figlia del disponente e di trasferirle un immobile in piena proprietà al termine del trust.

Art.2 Beni in trust

Il disponente vincola in trust l’immobile di sua esclusiva proprietà (omissis).

Art.3 Legge regolatrice del trust

Il trust è regolato dalla legge inglese. (omissis)

Art.5 Durata del trust

Il trust ha effetto:

1. dalla omologazione delle condizioni della separazione consensuale alle quali la presente istituzione di trust accede;

2. fino al momento in cui:

i. Mevia compia 30 anni;

ii. ovvero sia sopraggiunto il trentesimo compleanno di Mevia e Mevia non sia in vita.

Art.6 Il trustee e la successione dell’ufficio

Trustee del trust è il disponente.

In caso di sua morte, dimissioni o sopravvenuta incapacità

1. Trustee è la Signora Caia;

2. in mancanza, il trustee è nominato dal Presidente del Collegio notarile di Milano. (omissis)

Art.7 Spettanza dei beni in trust

Sopraggiunto il termine finale della durata del trust, i beni in trust sono trasferiti di diritto a:

1. Mevia, se vivente;

2. altrimenti: al disponente, se vivente;

3. altrimenti: agli eredi legittimi del disponente (omissis).

Il trustee:

1. destina l’immobile incluso fra i beni in trust ad abitazione di Mevia e della mamma o, in caso di scomparsa di Mevia nel corso della durata del trust, della sola mamma, con esclusione di qualsiasi altra persona;

2. impiega qualsiasi altro bene in trust a beneficio di Mevia.

Qualora Mevia decida di trasferirsi in altra abitazione, la suddetta destinazione verrà meno e il trustee provvederà come riterrà più opportuno per soddisfare le esigenze abitative di Mevia.

(omissis)

I coniugi dichiarano che le conseguenze patrimoniali della separazione sono regolamentate nel presente verbale e con l’istituzione del trust (omissis); si danno pertanto reciprocamente atto di aver definito ogni questione patrimoniale e di non aver nulla a che pretendere l’uno dall’altro, salvo quanto qui previsto e pattuito.

(omissis)

IL PRESIDENTE

Autorizza i coniugi a vivere separati alle condizioni sopra trascritte ed ordina la rimessione degli atti al P.M. per il suo parere sull’omologazione.

Il Presidente

Visto : il P.M. esprime parere favorevole all’omologazione.

Milano, 15 febbraio 2005

IL TRIBUNALE DI MILANO – Sez.IX civile

(omissis)

OMOLOGA

per ogni effetto di legge il verbale della separazione personale dei coniugi. Ordina l’annotazione sull’atto di matrimonio.

Milano, 23 febbraio 2005.

Il Cancelliere                                                        Il Presidente

 

Il COMMENTO

di Saverio Bartoli

Sin dall'entrata in vigore della Convenzione de L'Aja sui trusts (avvenuta in data 1° gennaio 1992), è sorto un acceso dibattito in ordine all'ammissibilità dei trusts autodichiarati. La decisione in commento, dando risposta implicitamente positiva ad ambo le questioni, si colloca all'interno del filone allo stato dominante.

I coniugi Tizio e Caia sottopongono al Tribunale di Milano un accordo di separazione prevedente, in particolare, che Tizio, onde far fronte alle esigenze abitative della figlia minore Mevia finché costei non sarà divenuta economicamente indipendente, istituisce un trust con le caratteristiche che seguono:

- oggetto del trust è un immobile di proprietà del disponente Tizio;

- trustee del trust è lo stesso disponente (ove costui cessi dall’ufficio, sarà trustee in sua vece Caia ovvero, se costei non assuma l’ufficio ovvero cessi dal medesimo, il soggetto che sarà nominato dal Presidente del Collegio Notarile di Milano);

- la legge regolatrice del trust è quella inglese;

-  il trust durerà dall’omologazione della separazione fino al giorno in cui Mevia avrà compiuto (ovvero avrebbe compiuto, se a tale data essa sia già deceduta) il trentesimo anno di età;

- durante la vigenza del trust, il trustee dovrà adibire l’immobile di cui si è detto ad abitazione di Mevia e Caia, nonché far godere a Mevia ogni eventuale ulteriore bene incluso nel trust (nel caso in cui Mevia desideri andare ad abitare altrove, inoltre, il trustee provvederà nel modo che riterrà opportuno per soddisfarne le nuove esigenze abitative);

- alla fine del trust, il trustee attribuirà la titolarità dell’immobile (e di ogni eventuale ulteriore bene incluso nel trust) alla stessa Mevia, se vivente, ovvero in caso contrario a Tizio, oppure (se anche Tizio sia già deceduto) ai suoi eredi legittimi.

L’accordo di separazione in oggetto viene trasfuso nel verbale dell’udienza presidenziale e, previo parere favorevole del P.M., viene omologato dal Tribunale di Milano con decreto del 23 febbraio 2005 (del provvedimento è stata data notizia nel Sole 24 Ore del 31 marzo 2005, nonché nel sito www.il-trust-in-italia.it).

Le questioni giuridiche

L’art.13 della Convenzione de L’Aja 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, ratificata dall’Italia con legge n°364 del 16 ottobre 1989 (d’ora in avanti: la Convenzione; per un commento ad essa cfr M.Lupoi, Trusts, Milano 2001, 491 ss.; S.Bartoli, Il trust, Milano 2001, 500 ss.; G.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano 2001), prevede che nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.

Per quanto concerne l’interpretazione dell’espressione “elementi importanti”, la più autorevole dottrina[1] tende ad identificarli facendo riferimento a quelli, fra gli elementi menzionati nell’art.7 paragrafo secondo della Convenzione, che non sono oggetto di esplicita esclusione ad opera dell’art.13.

Considerato, pertanto, che quest’ultima norma esclude che possano ritenersi “importanti” i tre elementi della legge da applicare, del luogo dell’amministrazione e della residenza del trustee, la tesi in esame conclude nel senso che gli elementi rilevanti ai fini dell’art.13 saranno quelli indicati alle lettere b) e d) del secondo paragrafo dell’art.7, cioè il luogo in cui i beni sono ubicati, lo scopo del trust ed il luogo in cui esso deve essere perseguito.

Se è pacifico che l’art.13, visto il suo tenore letterale, abbia inteso fissare un limite alla regola generale (desumibile dall’art.6 della Convenzione) per cui la legge regolatrice del trust può essere liberamente scelta dal disponente sia nel caso in cui la fattispecie sia priva di elementi di internazionalità sia nel caso in cui essa ne sia invece provvista, occorre però individuare l’esatta portata del limite in questione, con particolare riferimento al significato dell’espressione secondo la quale “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” le ipotesi di trust dallo stesso art.13 descritte.

Appare chiaro, in primo luogo, che se la fattispecie costitutiva del trust (presenti essa o meno, rispetto all’ordinamento all’interno del quale essa viene creata, elementi di internazionalità) è “strettamente connessa” ad un ordinamento “che conosce il trust o la categoria di trust in questione”, l’art.13 è inoperante (come si evince dalla sua interpretazione a contrario) e vale la regola generale della libertà di scelta della legge regolatrice: ben potrà quindi costituirsi in uno Stato che conosce il trust un trust privo di elementi di internazionalità sottoponendolo (non già alla legge di tale Stato, bensì) alla legge di un altro Stato che conosca il trust; analogamente, ben potrà costituirsi, in uno Stato che conosce il trust, un trust con elementi di internazionalità (e precisamente con legami con l’ordinamento di uno Stato diverso che parimenti conosce il trust) scegliendo quale legge regolatrice (non già quella di quest’ultimo Stato, bensì) quella di un altro Stato (ivi incluso lo Stato in cui avviene la costituzione) che conosca il trust.

L’art.13 viene pertanto in questione (assumendo così una notevole importanza anche per l’ordinamento italiano, il quale è attualmente privo di una propria legge nazionale sul trust) quando si tratti di creare un trust la cui fattispecie, sia essa priva o meno di elementi di internazionalità, sia però “strettamente connessa” con l’ordinamento di uno Stato che non conosce il trust o la categoria di trust di cui trattasi: si pensi ad un trust da costituirsi in Italia e la cui totalità degli elementi importanti sia collegata all’ordinamento italiano (sarà questa la sola ipotesi esaminata nel prosieguo, cui viene correntemente attribuito il nome di trust “interno”) ovvero all’ordinamento di altro Stato privo di una propria legge sul trust.

In ipotesi del genere - afferma l’art.13 - nonostante l’avvenuta scelta di una legge regolatrice propria di uno Stato che conosce il trust, “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” detto trust.

La portata del limite introdotto dalla detta norma è stata oggetto da subito di un assai acceso dibattito fra coloro che la interpretano come recante un divieto di costituire trusts interni e quanti, invece, ritengono ammissibile la figura.

I fautori della tesi contraria ai trusts interni[2] appaiono in buona parte prendere le mosse dall’apparato concettuale impiegato, prima dell’entrata in vigore della Convenzione, da coloro che sostenevano l’incompatibilità con il nostro ordinamento civilistico della figura del trust tout-court, o che comunque apparivano travisarne struttura e natura.[3]

Gli argomenti addotti dalla tesi in esame, in estrema sintesi, sono i seguenti:

A) L’espressione dell’art.13 “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” deve essere interpretata, già dal punto di vista lessicale, come recante un vero e proprio divieto di riconoscimento dei trusts in questione.

B) Il nostro sistema civilistico vanta, fra i suoi principi cardine di ordine pubblico interno, quello dell’unicità del diritto di proprietà (e della tipicità dei diritti reali) e quello - sancito dall’art.2740 secondo comma. cc - per cui l’introduzione di meccanismi di limitazione della responsabilità è possibile soltanto in base ad una previsione di legge in tal senso.

C) Considerato che il trust - in quanto istituto fonte sia di un dualismo proprietario fra trustee e beneficiario, sia di un fenomeno di separazione patrimoniale, cioè di limitazione di responsabilità - si pone in insanabile contrasto con i suddetti principi e che la Convenzione è fonte di una disciplina in materia di trust meramente internazionalprivatistica, deve ritenersi che tale Convenzione non abbia inteso introdurre l’istituto del trust nelle leggi sostanziali interne dei singoli Stati “non trust” aderenti (in tal modo mirando a modificarne, nell’ambito in esame, il rispettivo ordine pubblico interno), ma solo stabilire (introducendo allo scopo una disciplina, appunto, meramente internazionalprivatistica) i limiti entro i quali un trust possa trovare riconoscimento all’interno degli ordinamenti degli Stati (trust o non trust) aderenti (in tal maniera modificando il solo ordine pubblico internazionale).

Fra detti limiti figura appunto l’art.13, che è finalizzato ad impedire attività volte obiettivamente (cioè a prescindere dall’esistenza o meno di un intento fraudolento) all’aggiramento di tale principio ed implicanti la creazione di trusts i quali, pur totalmente interni in linea di fatto ad un’ordinamento privo di una propria legge sul trust, con il mero richiamo - sulla base della Convenzione stessa - ad una legge regolatrice straniera aspirano ad acquisire un’artificiale patente di internazionalità e, con essa, il riconoscimento di giuridica efficacia all’interno dello Stato di costituzione.

D) La soluzione contraria ai trusts interni non è fonte di alcuna incostituzionale disparità di trattamento fra cittadini italiani e stranieri (ai quali, in conseguenza di detta soluzione, è rispettivamente impedita e consentita la costituzione di trusts in Italia in fattispecie materiali differenziantisi solo per la cittadinanza del disponente), sia perché l’art.3 Cost. riguarda, nella prospettiva del diritto internazionale privato, solo i rapporti fra cittadini italiani, sia perché l’art.10 secondo comma Cost. rinvia, per la condizione giuridica dello straniero, alla legge ed ai trattati internazionali e non al principio sancito dal ridetto art.3 Cost.

L’opinione ad oggi largamente prevalente (nella quale si inserisce - appunto – anche il provvedimento di omologa del Trib.Milano in commento) ha però optato per l’ammissibilità dei trusts interni.[4]

I principali argomenti addotti dalla tesi favorevole ai trusts interni sono i seguenti:

A) L’art.6 della Convenzione non limita la libertà del disponente nella scelta della legge regolatrice imponendogli di far riferimento ad una legge di uno Stato con cui il trust di cui trattasi presenti elementi di collegamento: ciò emerge sia dal contenuto dei lavori preparatori, nel corso dei quali ogni proposta in tal senso (ispirata dall’intento di evitare utilizzazioni “abusive” del trust) venne sistematicamente bocciata, sia dalla considerazione che le Convenzioni de L’Aja, allorché mirino ad imporre un limite siffatto all’autonomia privata, tendono a fissarlo in modo espresso ed inequivoco.

B) L’espressione “nessuno Stato è tenuto a riconoscere” utilizzata dall’art.13 dev’essere intesa, in stretta aderenza del resto al suo tenore letterale ed al contenuto dei lavori preparatori, non già quale fonte di un divieto - per gli Stati aderenti alla Convenzione - di riconoscimento dei trusts interni, bensì quale precisazione volta ad escludere che sussista - a carico di tali Stati - un obbligo di riconoscimento di detti trusts.

C) Visto quanto sub B), decisiva è la considerazione che lo Stato italiano, in sede di ratifica della Convenzione, si è limitato a riprodurre il contenuto dell’art.13, senza introdurre alcuna norma interna vietante il riconoscimento in questione.

D) L’avvenuta ratifica della Convenzione implica un’espressa valutazione, da parte dell’ordinamento italiano, degli effetti giuridici caratteristici del trust in termini di compatibilità con i principi base di tale ordinamento (cioè con l’ordine pubblico interno), o comunque (cioè anche a voler ritenere che, prima di detta ratifica, il trust fosse istituto contrastante con il nostro ordine pubblico) ha determinato il venir meno dei preesistenti limiti di ordine pubblico che ostavano all’accoglimento del trust all’interno del nostro ordinamento.

In quest’ottica, l’operatività dei limiti all’ingresso del trust nel nostro ordinamento si verifica sotto un diverso profilo, cioè con riguardo alla concreta disciplina del singolo trust, la quale infatti dovrà fare i conti con norme come gli artt.15, 16 e 18 della Convenzione, che impediscono alle clausole di qualunque trust di violare, rispettivamente, le norme imperative, le norme di applicazione necessaria ed i principi di ordine pubblico vigenti nell’ordinamento del foro.

E’ sotto tale profilo, pertanto, che viene evitato il ricorso allo strumento del trust per finalità “eversive”.

E) Da tempo i principi dell’unicità del diritto di proprietà e del numero chiuso dei diritti reali hanno subito una notevole erosione all’interno del nostro ordinamento.

Al riguardo, in primo luogo si è osservato che la garanzia costituzionale concernente il diritto di proprietà (cfr art.42 Cost.) non si estende alla configurazione del suo contenuto e che nella detta norma costituzionale vi è anzi, sul punto, un’espressa riserva di legge ordinaria.

In secondo luogo, si è evidenziato che nel nostro ordinamento esistono: a) vincoli al diritto di proprietà opponibili erga omnes ma non aventi natura di diritti reali su cosa altrui, anzi spesso aventi natura obbligatoria: è il caso dei vincoli d’interesse culturale, dei vincoli di edilizia abitativa convenzionata, dei vincoli di destinazione alberghiera, delle locazioni ultranovennali (cfr art.2643 n°8 cc), dei conferimenti in godimento di immobili in società per una durata ultranovennale o illimitata (cfr art.2643 n°10 cc), dell’anticresi (cfr art.2643 n°12 cc), del contratto preliminare (cfr art.2645 bis cc); b) fattispecie di tipo obbligatorio che, per giurisprudenza ormai pacifica, sono trascrivibili e quindi opponibili, come la vendita di cosa altrui, la vendita condizionata e quella di cosa futura.

F) Il divieto previsto dall’art.2740 secondo comma cc non è applicabile ai beni pervenuti a titolo di trust al trustee, in quanto da detti beni egli, per definizione, non può trarre alcuna personale utilità, sì che la proprietà di cui egli è titolare è meramente strumentale all’espletamento dell’incarico oggetto dell’ufficio conferitogli.

G) Anche a voler ritenere infondato quanto esposto sub F), l’art.2740 secondo comma cc consente alla legge la creazione di patrimoni separati; alla legge di ratifica della Convenzione, pertanto, può appunto attribuirsi natura di legge extra codicem introduttiva di una nuova fattispecie di patrimonio separato.

H) Sarebbe soluzione del tutto discriminatoria (al punto da far sorgere dubbi di costituzionalità in relazione all’art.3 Cost.) quella che ritenesse, sulla base dell’art.13 della Convenzione, preclusa la creazione di un trust interno ai cittadini del nostro Stato ed invece consentita al cittadino straniero la creazione di un trust in Italia in una fattispecie materiale avente caratteristiche identiche a quelle del trust interno, eccezion fatta appunto per la cittadinanza (straniera, invece che italiana) del disponente.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, pertanto, nell’ottica della tesi favorevole ai trusts interni l’art.13 svolge nell’ambito della Convenzione il ruolo di norma che, lungi dal dichiarare vietato il riconoscimento di essi nell’ordinamento italiano, deve intendersi indirizzata al giudice; ciò nel senso che essa consente a quest’ultimo (quale norma di chiusura) di stabilire che la concreta ipotesi di trust sottoposta alla sua valutazione (e strettamente connessa all’ordinamento italiano) non è meritevole di riconoscimento in quanto, pur superando le limitazioni apposte dagli artt.15, 16 e 18 (che riguardano, rispettivamente, le norme imperative, i principii di ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria), essa realizza finalità e/o produce effetti non meritevoli di tutela all’interno dell’ordinamento stesso (si è fatto al riguardo l’esempio del trust finalizzato all’evasione fiscale).

La questione del cosiddetto trust “autodichiarato”

Com’è noto, nel diritto inglese esistono due tipologie di trust: quello caratterizzato dal trasferimento di beni o diritti dal disponente al trustee e quello in cui disponente e trustee coincidono, in quanto il soggetto titolare dei beni o diritti si limita a dichiararsi trustee dei medesimi.

In quest’ultimo caso (in cui si parla di trust “autodichiarato” o “statico” o “unilaterale”), i beni resteranno in proprietà del disponente, ma risulteranno affetti da quel vincolo di destinazione opponibile ai terzi che è tipico di qualunque trust.

L’applicabilità della Convenzione al trust autodichiarato non è pacifica.

La dottrina del tutto dominante opta per la tesi affermativa[5], in quanto l’opinione negativa appare isolata (cfr ad esempio V.Salvatore, Il trust. Profili di diritto internazionale e comparato, Padova, 1996, 61).

Quanto alla giurisprudenza, prima del decreto di omologa qui in esame essa si era misurata con il trust autodichiarato in sei occasioni, tutte originate dal precedente rifiuto di Conservatori di registri immobiliari di procedere alla trascrizione di esso (sul problema generale della trascrivibilità dei trusts immobiliari, che tende ormai a ricevere soluzione positiva, cfr per tutti S.Bartoli, Il Trust cit. 579 ss. e 796 ss.; F.Steidl, Trusts autodichiarati cit.; R.Dogliotti, La pubblicità del trust nel settore immobiliare”, in Aa.Vv., Il trust nel diritto delle persone e della famiglia,, a cura di M.Dogliotti ed A.Braun, Milano 2003, 47 ss; si consulti altresì il sito web: www.il-trust-in-italia.it.): cfr Trib.Pisa 22 dicembre 2001 cit.; Trib.Milano 8-29 ottobre cit.; Trib.Verona 8 gennaio 2003 cit.; Trib.Napoli 1° ottobre 2003 cit.; Trib.Parma 21 ottobre 2003 cit.; App.Napoli 27 maggio 2004 cit. (decisione quest’ultima che ha confermato Trib.Napoli 1° ottobre 2003, cit.).

Quattro delle dette pronunzie (trattasi di Trib.Pisa 22 dicembre 2001 cit.; Trib.Milano 8-29 ottobre 2002 cit.; Trib.Verona 8 gennaio 2003 cit.; Trib.Parma 21 ottobre 2003 cit.) hanno ordinato di procedere alla trascrizione, in tal modo concludendo per l’ammissibilità dell’istituto nel nostro ordinamento, mentre in senso opposto si sono espresse le rimanenti due pronunzie (cfr Trib.Napoli 1° ottobre 2003 cit.; App.Napoli 27 maggio 2004 cit.).

Il decreto di omologa del Tribunale di Milano, pertanto, va ad inserirsi nel filone giurisprudenziale allo stato prevalente, in quanto consente l’utilizzo di un trust autodichiarato per l’adempimento di obbligazioni assunte da un coniuge in sede di separazione consensuale.

Le ragioni della discussa ammissibilità di questa ipotesi di trust sono complesse e, nella presente sede, possono solo essere riassunte (sul tema v.amplius S.Bartoli, Il trust autodichiarato nella Convenzione de L’Aja sui trusts, in corso di pubblicazione in Trusts e att.fid.2005).  

Nella sua stesura originaria, l’art.2 paragrafo primo della Convenzione affermava (cfr M.Lupoi, Trusts cit., 502 e 503; S.Bartoli, Il Trust cit., 513) che per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da un soggetto “qualora dei beni siano trasferiti a o trattenuti da” un trustee.

Detta chiara formulazione della norma, non ritenendo indispensabili né un’alterità soggettiva fra disponente e trustee, né un trasferimento di beni dal primo al secondo, da un lato forniva una nozione di trust conforme a quella tradizionalmente presente nell’ordinamento inglese, dall’altro non lasciava dubbi in ordine all’applicabilità della Convenzione anche ai trusts autodichiarati.

Nel corso dei lavori preparatori, però, la norma in esame è stata modificata, pervenendo in tal modo alla sua odierna formulazione, secondo la quale per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti “da un soggetto, il disponente, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee”.

Occorre in primo luogo osservare che l’inserimento dell’espressione “il disponente” ha fatto sì che la lettera della norma appaia ora richiedere che disponente e trustee siano soggetti diversi (lo ammettono M.Lupoi, Trusts cit., 504 ed ivi nota 68; S.Bartoli, Il Trust cit., 513).

Preme comunque subito evidenziare che la menzione del disponente, come risulta dai lavori preparatori[6], lungi dall’esser frutto di una precisa scelta normativa nel senso suindicato, avvenne unicamente per venir incontro a richieste in tal senso da parte di delegati di Paesi di civil law (i quali avevano di mira una definizione di trust che fosse la più chiara possibile).  

Quanto poi all’introduzione nella norma dell’espressione “beni posti sotto il controllo di un trustee” in luogo di quella “beni trasferiti a o trattenuti da un trustee”, detta modifica altro non fu che il (maldestro) frutto dell’interazione di due orientamenti presenti in seno alla Conferenza de L’Aja.

Il primo di tali orientamenti, proprio dei delegati dei Paesi di common law, mirava a far varare una nozione convenzionale di trust la quale fosse di facile ed immediata comprensibilità anche per i Paesi di civil law.

Ciò è tanto vero che i delegati dei Paesi di common law non dettero, per lo più, particolare peso alla detta modifica, in quanto essi – data la loro antica familiarità con l’istituto del trust -giudicarono le due espressioni sostanzialmente equivalenti.

Il secondo orientamento, assai diffuso fra i delegati partecipanti alla Conferenza (quale che ne fosse l’estrazione giuridica) mirava a far varare una nozione convenzionale di trust che non fosse ristretta al trust propriamente detto, ma risultasse aperta anche alle cosiddette “trust-like institutions”, cioè ad altri istituti (propri anche di Paesi estranei all’area della common law: si pensi al bewind dell’ordinamento olandese, sul quale cfr D.J.Hayton – S.C.J.J.Kortmann – H.L.E.Verhagen, Principles of European trust Law, kluwer Law International – W.E.J.Tjeenk Willink 1999, 199-200) ad esso più o meno analoghi.

La finale ed ampia formulazione dell’art.2 paragrafo primo, pertanto, ha finito per far sorgere la questione dell’applicabilità della Convenzione non solo ai trusts con trasferimento al trustee, ma anche ai trusts autodichiarati.

Occorre osservare fin d’ora che nessun sicuro contributo alla soluzione di quest’ultimo problema appare fornito dall’ultimo paragrafo del medesimo art.2, per il quale “il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà…non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”: come sembra risultare anche dai lavori preparatori, infatti, è pressoché certo che fra tali “diritti e facoltà” non possa figurare l’ipotesi in cui il disponente si autodichiari trustee (la norma in oggetto ha infatti attinenza con la ben diversa questione del discrimine fra trust valido e trust nullo per simulazione (detto “sham” trust), in quanto caratterizzato dalla mancanza di una vera e propria perdita del controllo sui beni da parte del disponente.[7]

Il problema del rapporto fra trust autodichiarati e Convenzione, però, non pare poter esser adeguatamente affrontato senza la previa disamina della genesi di un'ulteriore norma, cioè dell’art.4.

Il testo definitivamente approvato di quest’ultima norma afferma che essa “non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee”.

Per comprendere pienamente il significato precettivo della norma, occorre tener presente che, com’è noto (cfr M.Lupoi, Trusts cit., 615 ss. e 759 ss.; S.Bartoli, Il Trust cit., 125 ss.), all’interno della composita fattispecie costitutiva di untrust si devono distinguere da un lato il negozio istitutivo (il quale contiene il “programma” del trust) e dall’altro il negozio dispositivo (il quale trasferisce il diritto dal disponente altrustee ovvero, nel caso ditrust autodichiarato, determina la nascita del vincolo di destinazione proprio deltrust in capo a beni che sono e restano nella titolarità del disponente).

Costituisce intendimento dell’art.4 quello di rendere, appunto, estraneo all’ambito applicativo della Convenzione ogni profilo di validità del negozio dispositivo: in tale ottica, quindi, tale profilo sarà disciplinato non già dalla legge regolatrice del trust, ma dalle norme di diritto internazionale privato proprie dei singoli Stati.

Poiché, da un lato, fra i delegati in seno alla Conferenza era diffuso il convincimento che l’esistenza e la validità di un negozio dispositivo fosse pregiudiziale alla venuta ad esistenza del trust previsto nell’atto istitutivo e, dall’altro lato, costituisce prassi diffusa nell’ordinamento inglese quella di far precedere il negozio istitutivo dal negozio dispositivo (cfr M.Lupoi, Trusts cit., nota 117 a p.589), tali circostanze produssero in sede di lavori preparatori almeno due ordini di conseguenze: a) le questioni attinenti alla validità del negozio dispositivo vennero qualificate come “preliminari”, e tale aggettivo venne inserito nel testo dell’art.4; b) si tentò di rendere palpabile l’intendimento perseguito mediante l’art.4, implicante in sostanza una dicotomia fra negozio dispositivo (estraneo all’ambito applicativo della Convenzione, in quanto – ad avviso dei delegati - concernente una fase anteriore alla venuta ad esistenza del trust) e negozio istitutivo (soggetto, invece, alla Convenzione), facendo frequente ricorso all’immagine della “fionda” o “rampa di lancio” per il primo ed a quella del “sasso” o “razzo” per il secondo. 

Pur se la scelta sub a) e quella sub b) non sono risultate particolarmente felici (sul punto si rinvia a M.Lupoi, Trusts cit., 518 ss. e 589), il testo dell’art.4 è abbastanza chiaro nel suo significato per quanto riguarda i trusts caratterizzati da un trasferimento ad un trustee.

I problemi ermeneutici nascono, invece, allorché venga in questione la figura del trust autodichiarato, poiché la parte finale del testo definitivo dell’art.4, come si è detto, fa riferimento a “testamenti o…altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee”, senza alcun riferimento espresso – appunto - alla figura di trust in questione.

Un’osservazione preliminare s’impone: il testo dell’art.4 (che parla di “trasferimento” dei beni al trustee) non coincide con quello dell’art.2 (che, come si è visto, nel fornire la nozione convenzionale di trust parla di “controllo” del trustee sui beni).

Ciò ha fatto sì che, nel corso dei lavori preparatori, taluni delegati si siano fatti latori di proposte di modifica del testo provvisorio dell’art.4, volte a porlo in linea con quello dell’art.2.

La prima proposta mirava a sostituire nell’art.4 il concetto di “trasferimento” con quello di “controllo”, allo scopo appunto di rendere chiara la scelta di escludere dall’ambito applicativo della Convenzione ogni profilo di validità del negozio dispositivo non solo nei trust con trasferimento al trustee, ma anche in quelli autodichiarati.

La proposta in questione non venne però accolta, in quanto dai più si ritenne (discutibilmente) da un lato che il testo dell’art.4, tutto sommato, fosse riferibile anche ai trusts autodichiarati e dall’altro lato che non fosse opportuno introdurvi una nozione (quella, appunto, di “controllo”) che già era utilizzata, a fini diversi, dall’art.2.

Una seconda (e successiva) proposta di modifica dell’art.4, prevedeva che alla parte finale di tale norma dovesse aggiungersi la frase “or set aside by a person to be held by himself as trustee”, sì da rendere ancor più inequivoco (anche – si badi - per i giuristi di common law) il riferimento ai trusts autodichiarati.

Anche tale proposta, però, non venne accolta, in quanto ancora una volta si ritenne che il testo dell’art.4 fosse già sufficientemente chiaro nella sua riferibilità anche ai trusts autodichiarati.

Se dunque appare evidente come fosse diffuso intendimento dei delegati quello di rendere applicabile l’art.4 anche ai trusts autodichiarati, non si può certo dire che detto intendimento sia stato reso trasparente dal testo definitivamente approvato di tale norma.

Dalla precedente analisi dovrebbe essere emerso con chiarezza che, pur essendovi fra i delegati in seno alla Conferenza de L’Aja un assai diffuso orientamento volto ad includere i trusts autodichiarati nell’ambito applicativo della Convenzione, non si è addivenuti all’approvazione di un testo normativo (mi riferisco all’art.2 paragrafo primo) formulato in modo da rispecchiare in modo inequivoco detto orientamento.

Sembra possibile escludere, però, che ciò sia accaduto perché ha finito per prevalere, in sede di lavori preparatori, un orientamento contrario all’inclusione di siffatti trusts nell’ambito convenzionale.

Riterrei pertanto corretta la tesi che include tali trusts nella Convenzione, alla luce delle seguenti argomentazioni:

a) L’art.2 paragrafo primo, là dove parla di un “disponente” e di un “trustee”, non postula affatto che costoro debbano essere soggetti distinti, ma si limita ad affermare che, per aversi un trust ai sensi della Convenzione, occorre una fattispecie in cui “qualcuno” svolge il ruolo di disponente e “qualcuno” (non necessariamente ”qualcun altro”) svolge il ruolo di trustee.

b) L’art.2 paragrafo primo, che nel testo definitivo parla di “controllo” sui beni da parte del trustee (invece che di beni “trasferiti a o trattenuti da” un trustee, come accadeva in una precedente versione di tale norma), introduce una nozione convenzionale di trust più ampia di quella propria del modello tradizionale anglosassone, al punto che si tende ad includere nella stessa anche le cosiddette trust-like institutions. Ne discende che, a fortori, in detta lata nozione di “controllo” non può non rientrare anche il trust autodichiarato, che è tipologia di trust rientrante in detto modello tradizionale.

Riterrei, altresì, che siano invece prive di attinenza con il tema in questione due ulteriori norme della Convenzione, cioè l’art.2 ultimo paragrafo e l’art.4.

Quanto alla prima norma, infatti, essa si limita ad affermare che non può escludersi la validità di un trust in cui il trustee sia altresì beneficiario ovvero in cui il disponente si riservi, nell’atto istitutivo, una serie di “rights and powers”, e tanto la prima quanto la seconda situazione nulla hanno a che fare, come si è detto in precedenza, con quella in cui il disponente sia, altresì, trustee.  

Quanto alla seconda norma, si è visto che essa mira semplicemente ad escludere dall’ambito applicativo della Convenzione (per sottoporlo alle regole di conflitto del foro) il solo negozio dispositivo, e non anche l’atto istitutivo di un trust (al quale invece, naturalmente, la Convenzione si applica, ex art.2 paragrafo primo).

Si è visto altresì che, pur essendovi fra i delegati in seno alla Conferenza de L’Aja un assai diffuso orientamento volto ad includere nella previsione dell’art.4 anche il negozio dispositivo proprio dei trusts autodichiarati, anche in questo caso non si è addivenuti all’approvazione di un testo normativo inequivoco in tal senso: la lettera dell’art.4, infatti, fa espresso riferimento al solo negozio dispositivo implicante “trasferimento” di beni al trustee.

Come nel caso dell’art.2 paragrafo primo, però, sembra possibile escludere che ciò sia accaduto perché ha finito per prevalere, in sede di lavori preparatori, un orientamento contrario all’inclusione nell’art.4 del negozio dispositivo di siffatti trusts.

L’ambiguità dell’art.4, però, in questo caso nuoce all’interprete assai meno di quanto accade per quella dell’art.2 paragrafo primo: ciò in quanto, quale che sia la lettura dell’art.4 che, con riferimento al trust autodichiarato, si intenda dare, pare indubitabile che detta norma non abbia alcuna attinenza con il tema oggetto di questo scritto.

Se, infatti, si opta per la tesi (cfr A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating cit., 1026) secondo la quale anche nel trust autodichiarato vi è un negozio lato sensu dispositivo (come parrebbe preferibile, considerato che il disponente-trustee, pur non trasferendo i suoi beni, crea un vincolo su di essi), ne discende l’applicabilità dell’art.4 (a dispetto del suo tenore letterale) a quest’ultimo negozio: ciò significa – si badi - che, ferma la riconoscibilità di detto trust autodichiarato in base all’art.2 paragrafo primo, il suo negozio dispositivo sarà soggetto alle regole di conflitto del foro.

In tale ottica, quindi, se ad esempio Tizio autodichiara un trust interno immobiliare, i profili di validità formale e sostanziale dell’atto dispositivo (che è fonte, pur in assenza di un trasferimento, del vincolo di destinazione) sono estranei all’ambito applicativo della Convenzione in quanto, ex art.4, sono regolati dalle norme italiane: ciò significa che il disponente dev’essere capace secondo la legge italiana e che occorre un atto scritto ad substantiam.

Se invece si opta per la tesi restrittiva (cfr J.Mowbray-L.Tucker-N.Le Poidevin-E.Simpson, Lewin on Trusts, Londra, 2000, 288; G.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale cit., 76-77) secondo la quale, mancando nel trust autodichiarato un negozio dispositivo implicante un trasferimento, l’art.4 non è applicabile ad un trust siffatto, resta comunque ferma l’applicabilità al medesimo della Convenzione in base all’art.2 paragrafo primo.

La questione se il verbale di separazione omologato recante atti incidenti su beni immobili costituisca o meno, ai sensi dell’art.2657 cc, titolo idoneo alla trascrizione

Osserverei infine, brevemente, che in sede di udienza presidenziale Tizio non si è limitato ad assumere l’obbligo di istituire il trust immobiliare di cui si è detto (riservandone l’effettiva istituzione ad un successivo atto notarile), ma lo istituisce direttamente.

Siamo così di fronte ad un atto incidente su un bene immobile, in quanto fonte di un vincolo di destinazione opponibile ai terzi su detto bene, che è contenuto nel verbale dell’udienza presidenziale: sarà quindi detto verbale a costituire (una volta omologato) il titolo per effettuare la successiva trascrizione del trust (preciso che detta trascrizione dovrebbe avvenire “contro” il disponente-trustee Tizio: cfr per tutti F.Steidl, Trust autodichiarati cit.).

Il Tribunale di Milano, pertanto, utilizzando una prassi siffatta mostra implicitamente di aderire alla tesi (del resto ormai dominante: cfr fra le tante Trib.Firenze 6 gennaio 1982, Riv.Not.1982, 197; Cass.4306/1997; in senso contrario cfr Trib.Napoli 16 aprile 1997, Dir.Fam.1998, 992) secondo la quale il verbale presidenziale omologato costituisce titolo idoneo ai sensi dell’art.2657 cc (in quanto avente natura di “atto pubblico”) per la successiva trascrizione degli atti incidenti su immobili in esso eventualmente contenuti.

[1] cfr M.Lupoi, Trust cit., 538-539; R.Luzzatto, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione de L’Aja, Trust e att.fid.2000, 16)

[2] (cfr in dottrina F.Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), Riv.Not.2001, 11; Id., In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi su trust e su altre bagattelle, Riv.Not.2001, 1247; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, Riv.Not.2002, 1107; G.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale cit., 123 ss.; C.Castronovo, Trust e diritto civile italiano, Vita not.1998, 1323 ss.; Id., Il trust e “sostiene Lupoi”, Eur.e dir.priv.1998, 441 ss.; G.Broggini, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, Eur e dir.priv.1998, 399 ss.; in giurisprudenza Trib.Belluno 25 settembre 2002, Trust e att.fid.2003, 255; Trib.S.Maria Capua Vetere 14 luglio 1999, Trust e att.fid.2000, 51; Trib.Napoli 1° ottobre 2003, Trust e att.fid.2004, 74; App.Napoli 27 maggio 2004, Trust e att.fid.2004, 570)

[3] cfr App.Cagliari 12 maggio 1898, Giur.It. 1898, I, 2, 612; Cass.Napoli 29 marzo 1909, Giur.It. 1909, I, 1, 649; Trib.Oristano 15 marzo 1956, Foro It. 1956, I, 1019

[4] (cfr in dottrina per tutti M.Lupoi, Trusts cit., 533 ss.; S.Bartoli, Il trust cit., 597 ss.; in giurisprudenza Trib.Milano 27 dicembre 1996, Le Soc. 1997, 585; Trib.Genova 24 marzo 1997, Giur.Comm. 1998, II, 759; Trib.Chieti 10 marzo 2000, Trust e att.fid. 2000, 372; Trib.Bologna 18 aprile 2000, Trust e att.fid. 2000, 372; Pret.Roma 13 aprile 1999 e Trib.Roma 2 luglio 1999, Trust e att.fid. 2000, 83; Trib.Pisa 22 dicembre 2001, Trust e att.fid.2002, 241; Trib.Milano 29 ottobre 2002, Trust e att.fid.2003, 270; Trib.Verona 8 gennaio 2003, Trust e att.fid.2003, 409; Trib.Bologna 16 giugno 2003, Trust e att.fid. 2003, 580; Trib.Parma 21 ottobre 2003, Trust e att.fid.2004, 73; Trib.Firenze 23 ottobre 2002 e Trib.Firenze 23 ottobre 2002, Trust e att.fid.2003, 406; Trib.Roma–Sez.fall.-Giudice Delegato 4 aprile 2003, Trust e att.fid.2003, 411; Trib.Roma–Sez.fall.5 marzo 2004, Trust e att.fid.2004, 406; Trib.Perugia-Giudice tutelare 16 aprile 2002, Trust e att.fid.2002, 584; Trib.Perugia-Giudice tutelare 26 giugno 2001, Trust e att.fid.2002, 52; Trib.Bologna 3 dicembre 2003, Trust e att.fid.2004, 254; Trib.Bologna 1° ottobre 2003, Trust e att.fid.2004, 67; Trib.Firenze-Giudice tutelare 8 aprile 2004, Trust e att.fid.2004, 567; Trib.Trento-S.D. di Cavalese 20 luglio 2004, Trust e att.fid.2004, 573; Trib.Parma-Sez.fall., Sole 24 Ore del 13 gennaio 2005, Trib.Brescia 12 ottobre 2004, Trust e att.fid.2005, 83)

[5] (cfr S.Bartoli, Il Trust cit., 513-514; M.Lupoi, Trusts cit., 503-504; Id., I trust nel diritto civile, Torino 2004, 259; Id., Osservazioni su due recenti pronunce in tema di trust, Riv.Not.2004, 568; G.Gallizia, Trattamento tributario dell’atto dispositivo in un trust di beni immobili, Trusts e att.fid.2001, 148-149; N.Lipari, Fiducia statica e trusts in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di I.Beneventi, Milano 1996, 77; G.Contaldi, Il trust nel diritto internazionale cit., 76-77; R.Siclari, Il trust interno tra vecchie questioni e nuove prospettive: il trust statico, Vita Not. 2002, spec.743-749; D.Muritano, Trust autodichiarato per provvedere ad un fratello con handicap, Trusts e att.fid. 2003, 474; P.Manes, Trust e art.2740 cc: un problema finalmente risolto, Contr.e impr., 2002, 571; F.Steidl, Trust autodichiarati: percorsi diversi della trascrivibilità, Trusts e att.fid.2003, 376)

[6]cfr A.E.Von Overbeck, Report of the Special Commission, in Hague Conference on private international law. Proceedings of the 15th Session, II, La Haye, 1985, 180-181

[7]Sul punto cfr A.Underhill-D.J.Hayton, Law relating to Trusts and Trustees, Londra-Dublino-Edimburgo 2003, 1017: “The final paragraph of article 2 indicates that…the reservation by the settlor of certain rights and powers is…permitted. The Convention does not say which rights they are. To the extent that the assets remain effectively under the control of the settlor, the trust should be treated as a sham trust”; S.Bartoli, Il trust cit., 198 ss. e bibliografia ivi citata

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