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Note sul trust interno istituito da un incapace

Note sul trust interno istituito da un incapace

di Saverio Bartoli (articolo pubblicato in Notariato 2009, 43 ss.)

1. La fattispecie concreta

Il Giudice Tutelare del Tribunale di Grosseto, Sezione Distaccata di Orbetello, con decreto in data 29 luglio 2008 (depositato il seguente 30 luglio), privo di motivazione, ha autorizzato l'istituzione di un trust da parte di due fratelli minori, uno nato nel 1990 (e quindi – si evidenzia - divenuto maggiorenne pochi giorni dopo l’emissione il decreto in esame, essendo nato in data 8 agosto) e l’altro nel 1992.

Si tratta di un trust il testo del cui atto istitutivo è stato integralmente riprodotto nel ricorso presentato dai genitori ai sensi dell'art. 320 c.c.[1] e che presenta - in estrema sintesi - i seguenti elementi costitutivi:

a) disponenti sono i due minori;

b) trustee è il convivente della madre di costoro;

c) protector è la madre;

d) unici beneficiari, sia nel corso della vigenza del trust che alla sua cessazione, sono i due minori;

e) beni e diritti oggetto del trust sono la somma di euro 5.000 e la nuda proprietà di due immobili (un magazzino ed un appartamento),

f) legge regolatrice è la legge inglese.

2.  Il trust interno istituito da un incapace a favore di se medesimo

La fattispecie è di estremo interesse, perché si tratta di un caso di trust istituito da incapaci[2] (non è comunque la prima volta che siffatti provvedimenti autorizzativi vengono emessi[3]).

Nel caso di specie gli incapaci, oltre che disponenti, sono anche beneficiari ed una fattispecie del genere[4] suscita notevoli perplessità, poiché appare difficile individuare una causa del negozio che possa utilmente distinguersi dall’effetto tipico di qualunque trust, cioè l’attuazione di un meccanismo di separazione patrimoniale.

Né pare possibile obiettare che, in tali casi, la causa del negozio è data dalla protezione del patrimonio dell’incapace, poiché quest’ultimo è già protetto dall’ordinamento mediante gli istituti della rappresentanza o assistenza legale: se è vero, infatti, che in questi casi il trust appresta un meccanismo di protezione ulteriore (dato, appunto, dalla separazione patrimoniale), appare dubbio che l’istituzione di un trust possa trovare giustificazione nel mero intento di creare detta separazione, sì che non può escludersi la nullità di un trust del genere[5]

Si può comunque osservare che la particolare meritevolezza di tutela dell’interesse sotteso ad una siffatta operazione (cioè la protezione del patrimonio di un incapace) potrebbe forse porla al riparo da una censura siffatta, così come dalla tipica censura che si suol muovere (in ispecie in ambiente civilistico) nei confronti di un trust in cui disponente e (unico) beneficiario coincidano, cioè quella secondo la quale il trust sarebbe nullo in quanto simulato o, comunque, dovrebbe esser riqualificato in termini di mandato.  

Giova da ultimo evidenziare che un’operazione del genere, anche a volerne ipotizzare l’ammissibilità, parrebbe di dubbia utilità (al punto da assomigliare ad una sorta di “linea Maginot”): se infatti l’incapace-disponente è altresì beneficiario del trust, i suoi eventuali creditori ben potrebbero sequestrare o pignorare la sua posizione beneficiaria (cioè il suo credito verso il trustee), così vanificando lo scopo protettivo del negozio.

3 – Il trust interno istituito da un incapace a favore di terzi

Per completezza, appare meritare un cenno anche l’ipotesi (che, pur diversa da quella oggetto del provvedimento giudiziale qui commentato, ne costituisce, in definitiva, una variante) in cui l’incapace istituisca un trust designando beneficiari diversi da se medesimo.

Se il caso di trust che sia privo di natura liberale non pare porre problemi, poiché si tratterà semplicemente di far uso delle forme abilitative richieste dalla legge in relazione al tipo di operazione di cui trattasi[6], l’ipotesi di trust liberale dev’essere, invece, attentamente valutata[7]

Occorre infatti considerare che un trust liberale siffatto realizza una donazione indiretta dell’incapace a favore di detti beneficiari e che alle donazioni indirette devono applicarsi, per l’opinione dominante[8], le norme dettate in tema di capacità a donare per le donazioni dirette. 

Tanto premesso, l’art. 15, paragrafo primo, lettera a), della Convenzione  - e forse, prima ancora, il buon senso - impongono di verificare se un trust siffatto violi o meno – appunto – le norme suddette. 

Si anticipa fin d’ora la soluzione prescelta per il problema in questione (cui è dedicato il successivo §): l’incapace potrà istituire un trust del genere soltanto se il medesimo rientri in una delle (normalmente assai limitate) ipotesi di donazione a costui consentite dall’ordinamento. 

E’ noto che l’art. 774, primo comma, prima parte, c.c. vieta di effettuare donazioni ai soggetti privi della piena capacità di disporre dei propri beni. 

Ne discende che il minore non può compiere donazioni e che le stesse sarebbero annullabili (in ossequio ai principi generali) se poste in essere da lui personalmente, ma addirittura nulle se compiute dal suo legale rappresentante[9]

La seconda parte dello stesso art.  774, primo comma, c.c., però, prevede che il  minore possa effettuare una donazione nel proprio contratto di matrimonio (quindi, in definitiva, una donazione obnuziale) ai sensi dell’art. 165 c.c. 

Quest’ultima norma, dal canto suo, si limita ad affermare che il minore ammesso a contrarre matrimonio può anche stipulare[10] “le relative convenzioni matrimoniali”, senza fare menzione alcuna della possibilità di effettuare, altresì, donazioni. 

Il difetto di coordinamento fra le due norme è dovuto al fatto che nel 1975 il legislatore della riforma del diritto di famiglia modificò il testo dell’art. 165 c.c. (espungendo – appunto - il precedente riferimento alle donazioni), ma non anche quello dell’art. 774, primo comma, seconda parte, c.c.: è pertanto oggetto di discussione se, dopo detta riforma, il minore possa o meno effettuare donazioni nel contesto qui considerato. 

Secondo un primo orientamento[11] la soluzione dev’essere negativa, dovendosi attribuire peso decisivo all’innovazione apportata nel 1975 al testo dell’art. 165 c.c. 

Un’altra impostazione, che parrebbe invece assolutamente maggioritaria[12], risponde al quesito in senso positivo, essenzialmente facendo leva sul fatto che il testo dell’art. 774, primo comma, seconda parte, c.c. è rimasto invariato e prevede l’ipotesi di donazione in questione. 

Dai fautori di quest’ultima tesi è stato poi precisato[13] che la norma consente al minore solo donazioni a favore del coniuge e/o dei figli nascituri dal matrimonio, con esclusione quindi di donazioni a favore di qualunque altro soggetto. 

Quanto infine all’espressione “nel contratto di matrimonio” usata dall’art. 774, primo comma, seconda parte, c.c., secondo un primo orientamento[14] essa andrebbe interpretata alla lettera, mentre secondo altra impostazione[15], che pare preferibile, essa consentirebbe sia la donazione fatta nel contratto di matrimonio, che quella fatta separatamente ma pur sempre in occasione del matrimonio. 

Tanto premesso, sembra potersi formulare la seguente conclusione: 

a) il minore può istituire[16] un trust liberale inter vivos, così designando beneficiari ulteriori rispetto a se stesso, soltanto in occasione del proprio matrimonio; 

b) detti beneficiari possono essere solo il suo coniuge e/o i figli nascituri dalle loro nozze.

4. Esame dell’atto istitutivo del trust oggetto del provvedimento giudiziale e del relativo ricorso mirante a conseguire l’autorizzazione ad istituirlo

Come si è visto nel § 2, l'istituzione di un trust da parte di un minore, che preveda quale beneficiario il minore stesso, desta serie perplessità.

In questo § si esaminerà, pertanto, il contenuto dell'atto di trust ed il ricorso che ha indotto il Giudice Tutelare ad autorizzarne l’istituzione.

Dal ricorso si ricava, in primo luogo, che i due minori/disponenti sono titolari della nuda proprietà di due beni immobili (un appartamento ed un magazzino), che erano loro pervenuti dai nonni materni, per donazione, appena pochi mesi prima (cioè nel dicembre 2007).

Ciò appare consentire una considerazione preliminare: se fossero stati direttamente i nonni dei minori ad istituire un trust in favore di questi ultimi, si sarebbero agevolmente evitate le problematiche descritte al § 2.

I ricorrenti ritengono che detti beni - appartenuti da sempre alla famiglia dei donanti - debbano essere "destinati per un congruo periodo a fornire una rendita ai propri figli"; tale periodo sarà quello necessario a far raggiungere loro “una piena e completa autonomia economica" .

Appare quindi di palmare evidenza che, per tutto il tempo in cui i nonni materni (usufruttuari degli immobili) resteranno in vita, nessuna “rendita” sarà in concreto attribuibile ai minori: anche tale circostanza ingenera perplessità sull’operazione.

I ricorrenti fanno quindi presente che lo strumento più idoneo per raggiungere tale finalità è l'istituzione di un trust che preveda il trasferimento dei beni[17] a un trustee, il quale dovrà assumere l'obbligo di gestirli al fine di assicurare ai minori la "rendita" di cui si è detto, per poi trasferirli agli stessi al termine del trust.

Viene oltre precisato che il trust eviterebbe che gli attuali titolari, una volta raggiunta la maggiore età, possano "disfarsi dei beni in maniera improvvida". L'analisi dell'atto istitutivo del trust mostra anzitutto, nella sua premessa, l'uso di un termine giuridico la cui valenza non pare coincidere con quella del termine utilizzato nella parte narrativa del ricorso: mentre in quest’ultimo, infatti, i genitori chiedono l'autorizzazione ad istituire il trust al fine di fornire ai figli una "rendita", nella premessa dell'atto istitutivo si parla, invece, di destinazione di beni al "mantenimento" di costoro[18].

Come risulta dal suo art.3, il trust è regolato dalla legge inglese: si tratta di una scelta forse non felice, perché la separazione patrimoniale prodotta dal trust è, secondo tale legge, unilaterale (e non bilaterale), sì che l’ignaro trustee potrebbe trovarsi, nel caso di incapienza dei beni in trust, a dover rispondere con i propri beni personali dei debiti eventualmente discendenti dalla gestione del medesimo[19].

All'art. 4 compare nuovamente – come già anticipato - il termine "rendita" usato nel ricorso (mentre nella premessa dell'atto, come detto, era stato utilizzato il termine "mantenimento").

Lo stesso art. 4 prevede, per quanto rileva nella presente sede:

a)        che il trust durerà fino al 25 aprile 2027 (cioè nel momento in cui il più giovane dei due minori avrà compiuto 35 anni);

b)        che né il trustee né i beneficiari potranno farlo cessare prima di detta scadenza, salvi che ricorrano peculiari esigenze di liquidità (dovute all’insorgere di una grave necessità economica dei beneficiari o dell’esigenza di acquistare altro bene immobile da destinare a loro abitazione o dell’esigenza di avviarli ad un’attività lavorativa);

La porzione sub b) della clausola, in primo luogo, non tiene alcun conto del fatto che, in un trust regolato dalla legge inglese ed in cui i beneficiari (oltre ad essere capaci di agire) vantano un diritto certo sui beni in trust, non è possibile vietare a costoro di porre anticipatamente fine al trust.

Com’è stato osservato[20], infatti, la regola Saunders v. Vautier[21] “recognises the rights of beneficiaries who are sui juris and together absolutely entitled to the trust property to exercise their proprietary rights to overbear and defeat the  intentions of a testator or settlor”.

Tale regola si spiega con la considerazione che, essendo il trust per definizione istituito nell’interesse dei beneficiari, una volta che costoro siano esattamente individuati non v’è ragione di costringerli ad attendere il termine finale del trust fissato dal disponente per ricevere i beni in trust[22].

Costoro, pertanto, se sono capaci d’agire, ben possono concordemente decidere di costringere il trustee a distribuire loro immediatamente la trust property.

Tanto premesso, nel trust in esame i beneficiari, una volta raggiunta la maggiore età (come si è detto al § 1, fra l’altro, uno di costoro è divenuto maggiorenne appena pochi giorni dopo il provvedimento autorizzativo…), ben potranno avvalersi del suesposto principio di diritto per richiedere l’immediata cessazione del trust: ne discende, quindi, che una delle finalità perseguite dall’operazione (cioè quella di impedire ai minori di potere disporre liberamente dei beni per un certo periodo successivo al raggiungimento della maggiore età) non appare realizzabile.

In secondo luogo, non sembra che le esigenze indicate nella porzione sub b) della clausola debbano essere necessariamente soddisfatte mediante l'anticipata cessazione del trust, ben potendo il trustee, in tali circostanze, far fronte a dette esigenze alienando uno dei beni in trust e rimettendo ai beneficiari (o ad uno di costoro), in tutto o in parte, la somma incassata, ovvero impiegarla, in tutto o in parte, per l’acquisto di un diverso bene immobile[23].

Degna di rilevanza, in relazione alla finalità che i ricorrenti intendevano realizzare (garantire una “rendita”) è altresì un'altra clausola dell'atto istitutivo (la n. 11), secondo la quale “Il reddito del trust … dovrà essere dal Trustee mantenuto nel Trust”.

Si tratta quindi di un trust c.d. di accumulazione, che non prevede alcuna attribuzione di reddito ai beneficiari (tanto è vero che l'atto istitutivo non prevede la figura dei "beneficiari del reddito") fino al termine del trust[24].

Alla luce di tale clausola, pare pertanto impossibile che il trust garantisca effettivamente ai minori una “rendita”, visto che per rendita, nel nostro ordinamento, si intende la prestazione "periodica" di somme di danaro o di una certa quantità di cose fungibili (arg. ex art. 1861 c.c.).

L’art.4 dell’atto istitutivo desta perplessità anche nella parte in cui attribuisce la legittimazione ad agire per la realizzazione dello scopo del trust non solo al trustee ed al guardiano, ma anche a “qualunque interessato, anche moralmente”: probabilmente il redattore si è fatto influenzare dal tenore dell’art.2645-ter cc, norma quest’ultima che disciplina un istituto differente dal trust (per ragioni che non si possono qui esporre[25]) e che, nella parte in cui - appunto - attribuisce a qualsiasi interessato la legittimazione in oggetto, si discosta da quanto prevede la legge inglese regolatrice del trust (per essa infatti, in un trust con beneficiari – qual è quello qui esaminato – una siffatta legittimazione compete solo a costoro, al trustee ed al guardiano).

All’art.7 dell’atto istitutivo leggesi che il trustee “può rivolgersi all’autorità giudiziaria per ottenerne direttive.

Si tratta di una clausola che, se pure è conforme alla legge regolatrice del trust, appare di dubbia ammissibilità nel nostro ordinamento, per ragioni che non è possibile esporre nella presente sede[26].

Per lo stesso art.7, il trustee può compiere atti di ordinaria o straordinaria amministrazione dei beni in trust.

Da tale previsione si evince che, pur se il beneficiario del trust è un incapace, il trustee non dovrà rivolgersi al giudice per farsi autorizzare l’attività di straordinaria amministrazione (né il decreto che autorizza l’istituzione del trust osserva alcunché in contrario).

Tale soluzione, se è in linea di principio plausibile in un trust istituito da un soggetto a favore di altro soggetto che sia incapace[27], appare difficilmente condivisibile se l’incapace è, altresì, colui che istituisce il trust, trattandosi in tal caso di gestire temporaneamente beni che debbono tornare nel patrimonio dell’incapace[28].

Secondo l’art.9 dell’atto istitutivo, il trustee che cessi dall’incarico – o, se deceduto, i suoi eredi - sono obbligati a trasferire i beni in trust al trustee subentrante; ad ogni fine utile il trustee conferisce procura al guardiano per provvedere in sua vece, in caso di necessità, a detto trasferimento.

La clausola tenta quindi di dare soluzione alla delicata questione che si pone allorché il trustee subentrante non possa o voglia procedere al trasferimento in oggetto.

Anche tale questione non può essere affrontata in questa sede[29]: basti evidenziare che la soluzione della procura appare condivisibile, pur se, nel caso concreto, essa presenta l’indubbio limite di non essere irrevocabile.

 

[1] Si tratta, più precisamente, di genitori divorziati sino dal 2002, cui i due figli minori sono stati congiuntamente affidati nel corso del 2008 ai sensi dell’art.155 cc, come novellato dalla c.d.legge sull’affido condiviso n°54 del 2006, le cui disposizioni (come risulta dall’art.4 secondo comma di tale legge), si applicano anche in caso di divorzio.

[2] Uno di essi però, come si è detto nel testo, ha compiuto la maggiore età poco dopo l’emissione del decreto autorizzativo in esame. Si ignora se, al momento dell'effettiva stipulazione dell'atto, egli fosse o meno ancora minorenne. Per un’ampia disamina delle problematiche inerenti all’istituzione di trusts interni da parte di incapaci sia consentito rinviare a S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino 2008, 137 ss. La prassi dei trusts interni, invero, presenta con più frequenza l’ipotesi di trust in cui il soggetto incapace riveste solo il ruolo di beneficiario

[3] Questi i precedenti al riguardo: Trib. Perugia–Giudice Tutelare (decr.) 16.4.2002, in Trusts, 2002, 584 (disponente minore che, conferendo propri beni, aderisce ad un trust preesistente istituito dalle sorelle); Trib. Bologna–Giudice Tutelare (decr.) 3.12.2003, in Trusts, 2004, 254 (disponente minore; il relativo atto istitutivo è in Trusts, 2004, 477; per commenti cfr. M. Dogliotti, Trust e amministrazione dei beni del minore, in Trusts, 2004, 212; I. Lipparini, Trust e interesse del minore, in Trusts, 2004, 534); Trib. Firenze–Giudice Tutelare (decr.) 8.4.2004, in Trusts, 2004, 567 (disponente minore); Trib. Modena-Giudice Tutelare (decr.) 11.8.2005, in Trusts, 2006, 581 (disponente beneficiario di a. di s.; il relativo atto istitutivo può leggersi in Trusts, 2006, 635); Trib. Ferrara (decr.) 28.2.2006, inedito (disponente interdetto); Trib. Genova–Giudice Tutelare (decr.) 14.3.2006, in Trusts, 2006, 415 (disponente beneficiario di a. di s.)

[4] Che ricorreva, altresì, nei trusts oggetto dei provvedimenti autorizzativi emessi da Trib. Bologna–Giudice Tutelare (decr.) 3.12.2003, cit. e da Trib. Modena-Giudice Tutelare (decr.) 11.8.2005, cit.

[5] Nello stesso senso cfr. G. Rota-F. Biasini, Il trust e gli istituti affini in Italia, cit., 22-23.  L’ipotesi in esame rientra nella più ampia tematica della cosiddetta “autodestinazione”, di cui la dottrina discute anche in relazione al negozio di destinazione di cui all’art.2645-ter cc: la tesi del tutto prevalente esclude che, in tale contesto,  il disponente possa essere anche beneficiario (cfr in tal senso Spada, saggio senza titolo in Aa.Vv. La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, a cura di M.Bianca, Milano 2007, 204; Id., Articolazione del patrimonio da destinazione iscritta, in Aa.Vv.Negozio di destinazione: percorsi verso un'espressione sicura dell'autonomia privata, Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Roma 2007, 124; Gazzoni Osservazioni in Aa.VV. La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 224-225; Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicative, inAtti del convegno “Atti notarili di destinazione dei beni: art.2645-ter cc”. Milano 19.6.2006, reperibile sul sito www.scuoladinotariatodellalombardia.org/relazioni.htm, § 3; Bianca-D’Errico-De Donato-Priore, L’atto notarile di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, Milano 2006, 29; Baralis, Prime riflessioni in tema di art.2645-ter cc, in Aa.Vv.Negozio di destinazione: percorsi cit., 136; Priore, Redazione dell'atto di destinazione: struttura, elementi e clausole, in Aa.Vv.Negozio di destinazione: percorsi cit., 188; Trimarchi, Gli interessi riferibili a persone fisiche, in Aa.Vv.Negozio di destinazione: percorsi cit., 268-269; Gentili, Destinazioni patrimoniali, trust e tutela del disponente, Atti del convegno “Le nuove forme di organizzazione del patrimonio. Dal trust agli atti di destinazione”. Roma 28-29.9.2006, reperibile sul sito www.economia.uniroma2.it, § 3.2). Per la minoritaria tesi che invece ammette l’autodestinazione cfr Oppo, Riflessioni preliminari in Aa.VV., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 12-13; Roselli, Atti di destinazione del patrimonio e tutela del creditore, in Atti del convegno “Le nuove forme di organizzazione del patrimonio” cit., § 5.2; Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, Riv.Dir.Civ. 2006, §§ 7 e 8.

[6] Tanto per fare un esempio, se il trasferimento di un bene dell’interdetto ad un trustee abbia, nel caso concreto, la funzione di fornire una garanzia ad un creditore di costui, il suo legale rappresentante dovrà previamente munirsi dell’autorizzazione del Tribunale richiesta dall’art. 375, n. 1 ovvero n. 2 c.c., rispettivamente, per l’alienazione di beni o per la costituzione di garanzie reali sugli stessi.

[7] Rientrano in quest’ultima ipotesi i trusts oggetto dei provvedimenti autorizzativi Trib. Firenze–Giudice Tutelare (decr.) 8.4.2004, cit. e da Trib. Ferrara (decr.) 28.2.2006, cit. Non a caso, a quanto consta, dopo aver conseguito le dette autorizzazioni giudiziali i professionisti incaricati hanno deciso nel primo caso di non procedere all’istituzione del trust e nel secondo caso di richiedere un parere sulla fattibilità dell’operazione al Consiglio Nazionale del Notariato (non è noto a chi scrive quale sia poi stato l’esito di quest’ultima vicenda). Tale era altresì il trust oggetto del provvedimento autorizzativo Trib. Genova – Giudice Tutelare (decr.) 14.3.2006, cit., il quale è stato invece regolarmente istituito. Non essendo stato possibile visionare l’atto istitutivo del trust oggetto del provvedimento autorizzativo Trib. Perugia–Giudice Tutelare (decr.) 16.4.2002, cit., non è possibile a chi scrive stabilire se anche detto trust rientrasse o meno in questa tipologia. Il trust istituito dal beneficiario di a. di s. in forza del provvedimento autorizzativo emesso da Trib- Modena-Giudice Tutelare (decr.) 11.8.2005, cit., è invece un trust che non prevede beneficiari ulteriori rispetto al disponente stesso: l'art. 5.2. dell'atto istitutivo, infatti, prevede che beneficiari finali del trust siano "gli eredi individuati secondo il diritto successorio italiano" del disponente.

[8] Cfr. per tutti G. Capozzi, Successioni, cit., 864; U. Carnevali, Le donazioni, cit., 532; A. Natale, La donazione, in Trattato diretto da G. Bonilini, I, Torino,  2001, 339; C. Scognamiglio, La capacità di disporre per donazione, in Successioni e donazioni a cura di P. Rescigno, Padova,  1994, 291; in senso contrario cfr. A. Torrente, La donazione, cit., 404, secondo il quale la capacità di porre in essere una donazione indiretta dovrebbe invece essere regolata dalle norme applicabili, in materia, al negozio-mezzo impiegato.

[9] Secondo la costante dottrina (cfr. per tutti G. Capozzi, Successioni, cit., 857; B. Biondi, Le donazioni, cit., 150 ss.), infatti, la violazione dell’art. 777, primo comma, c.c. determina non la mera annullabilità, ma la radicale nullità del negozio, che si giustifica per il carattere personale dell’animus donandi e per l’effetto particolarmente pregiudizievole del negozio in oggetto.

[10]  In questo caso, fra l’altro, la norma prevede che i genitori esercenti la potestà si limitino ad assistere il minore (con esclusione, dunque, della usuale rappresentanza legale) e non prevede il ricorso ad autorizzazione giudiziale di sorta (cfr. G. Cian-A. Trabucchi, Commentario, cit., sub art. 165, 3).

[11] Cfr. G. Capozzi, Successioni, cit., 833-834.

[12] Cfr. G. Santarcangelo, La volontaria giurisdizione, cit., vol. II cit., 198 e 656; G. Azzariti, Le successioni e le donazioni, Padova,  1982, cit., 801; A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale, cit., 444; A. Finocchiaro-M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, Milano, 1984, 785-786; V. De Paola- F. Macrì, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1978; 31; F. Santosuosso, Delle persone e della famiglia. Il regime patrimoniale della famiglia, in Commentario del codice civile, Torino,  1983, 107; G. Cian-A. Trabucchi, Commentario, cit., sub art. 774, II e sub art. 165, 5.

[13] Cfr. G. Santarcangelo, La volontaria giurisdizione, cit., vol. II cit., 198 e 656; A. Jannuzzi-P. Lorefice, Manuale, cit., 444.

[14] Cfr. A. Torrente, La donazione, cit., 407-408.

[15] Cfr. G. Azzariti, Le successioni, cit., 801

[16] Per quanto in precedenza detto nel testo, detta istituzione potrà avvenire con la mera assistenza dei genitori esercenti la potestà e senza necessità di autorizzazione giudiziale.

[17] Nel caso specie: la nuda proprietà dei due beni immobili in questione, oltre ad una minima soma di danaro.

[18] Il rilievo è effettuato solo per sottolineare una certa approssimazione nella redazione degli atti istitutivi di trust, spesso frutto di "copia e incolla" da atti già stipulati. Tanto è vero che, come subito vedremo, nella parte dispositiva dell'atto ricompare il termine "rendita".

[19] Com’è noto, all’interno del fenomeno della separazione patrimoniale occorre distinguere (cfr A.Pino, Il patrimonio separato, Padova 1950, 19; G.Donadio, I patrimoni separati, Bari 1940, 173; M.Bianca, Amministrazione e controlli nei patrimoni destinati, in Aa.Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Milano 2003, 182 ss. ed in particolare ivi la nota 52; Ead., Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova 1996, nota 7 alle pp.181 ss.) fra una separazione bilaterale  (detta anche “piena” o “perfetta” o “chiusa”) ed una separazione unilaterale (detta anche “relativa” o “imperfetta” o “aperta”): nel primo caso, il patrimonio destinato risponde solo delle obbligazioni inerenti alla destinazione ed il patrimonio generale solo delle obbligazioni ad essa estranee, mentre nel secondo caso le obbligazioni inerenti alla destinazione, ove il patrimonio destinato sia insufficiente, possono trovare soddisfacimento anche sul patrimonio generale. Con riguardo al trust, occorre evidenziare che, secondo il diritto inglese, il trustee risponde delle obbligazioni inerenti al trust anche con il proprio patrimonio personale, abbia egli o meno palesato al terzo la propria qualità di trustee (cfr M.Graziadei, Diritti nell’interesse altrui, Trento 1995, 385 ss.; A.Underhill – D.J.Hayton, Law relating to Trusts and Trustees, Londra 2003, 812 ss.; S.Bartoli, Il Trust 2001, 223 ss.). Tale principio viene spiegato con la considerazione che, non essendo il trust un soggetto di diritto, l’attività del trustee non può essere equiparata a quella di un organo di un ente e, come tale, non può che essere imputata al soggetto trustee. Il trustee che abbia fatto fronte al debito avrà poi [cfr prima sect.30.(2) del Trustee Act 1925 ed adesso sect.31.(1) del Trustee Act 2000] diritto di rivalsa nei confronti dei beni in trust e tale diritto di credito è assistito da una sorta di privilegio (lien o charge) su detti beni, nel senso che esso dev’esser soddisfatto con precedenza rispetto ai diritti dei beneficiari. Siffatta responsabilità illimitata del trustee sussiste – lo si ribadisce - pur se egli abbia palesato al terzo contraente tale sua qualità (cfr in giurisprudenza Watling v. Lewis [1911], 1 Ch.414, p.424). La giurisprudenza inglese ha comunque precisato che il trustee potrebbe limitare la sua responsabilità ai soli beni in trust - ovvero, a seconda del tenore della pattuizione intervenuta, anche al valore dei beni in trust o a parte di detto valore (si avrà così, a seconda del contenuto della clausola in questione, una responsabilità intra vires e cum viribus ovvero meramente intra vires) ove il contratto da egli stipulato con il terzo contenga una clausola che lo preveda espressamente: cfr Miur v.City of Glasgow Bank [1879] 4 App Cas, 337 at 355, 362; Perring v.Draper [1997] EGCS 109; Marston Thompson & Evershed Plc v. Benn [1998] CL 613; Watling v. Lewis [1911] 1 Ch 414 at 424; Re Robinson’s Settlement [1912] 1 Ch 717 at 729. Ne discende quindi che – come si è detto nel testo - un trust regolato dal diritto inglese parrebbe caratterizzarsi per una separazione di tipo unilaterale, salvo che, nel singolo caso concreto, vi sia stato un patto contrario fra il trustee ed il terzo contraente. Esistono, comunque, numerosi leggi diverse da quella inglese (che forse sarebbe stato meglio utilizzare nel trust oggetto di queste note), secondo le quali il trustee che abbia palesato al terzo tale sua qualità risponderà dei relativi debiti solo con i beni in trust (cfr, ad esempio, la sect.32 della Trust Jersey Law 1984, come modificata nel 2006 e l’art.49  primo comma della legge 37/2005 di San Marino), sì che un trust interno regolato da una di tali leggi parrebbe fonte di una separazione di tipo bilaterale. Appare a questo punto opportuno evidenziare che, com’è noto, autorevole dottrina (cfr M.Lupoi, Trusts, Milano 2001, 565 ss.) ha ritenuto di individuare come peculiare del trust un modello di separazione patrimoniale che andrebbe qualificato (appunto per sottolinearne la peculiarità) in termini di “segregazione” patrimoniale e consisterebbe nella “incomunicabilità bidirezionale fra il patrimonio separato ed il soggetto che ne è titolare”. Tale qualificazione, che ha finito per essere largamente accolta, è stata forse giustamente criticata da quella dottrina secondo la quale (cfr S.Tondo, Ambientazione del trust nel nostro ordinamento e controllo notarile sul trustee, in Aa.Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di I.Beneventi, Milano 1996, 193 ss.; M.Bianca, Amministrazione e controlli cit., nota 52 a p.182; Ead., Vincoli di destinazione cit., nota 7 a p.181 ss.) il concetto di  segregazione sarebbe in definitiva riconducibile a quello di separazione (non a caso in inglese il termine “segregation” sta ad indicare, appunto, la separazione patrimoniale) e, più precisamente, sarebbe identificabile con quello di “separazione bilaterale”.  Alla luce di quanto si è via via venuti osservando, però, appare evidente come un trust non sembri esser necessariamente fonte di una separazione bilaterale (o segregazione che dir si voglia).

[20] Cfr. Goulding v  James [1997] 2 All ER 239; S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trust interni cit., 71 ss.

[21] Cfr. Saunders v Vautier (1841) 4 Beav. 115 ovvero Cr. & Ph. 240. Sul principio cfr. A. Underhill-D.J. Hayton, Law relating, cit., 729 ss.; M. Lupoi, L’atto istitutivo, cit., 97-99

[22] La regola in questione esiste (ed è inderogabile) non solo nel diritto inglese, ma anche in quello di numerosi altri Stati che vi si sono conformati: cfr ad esempio Jersey, art. 43 (3) Trust Law 1984 (as amended 2006); Malta, art. 17 (3) Trusts and Trustees Act 2004; San Marino, art. 52 comma terzo legge n. 37 del 2005. Quanto agli U.S.A., sino dalla fine del XIX secolo la maggior parte degli Stati (si pensi, ad esempio, al Texas) tende invece a discostarsi dall’impostazione della legge inglese, dando prevalenza ad un’eventuale volontà del disponente contraria ad una siffatta cessazione anticipata del trust, sulla scia del famoso precedente del 1889 Claflin v Claflin 20 N.E. 454. Sulla questione cfr. altresì, in giurisprudenza, High Court of Justice, Chancery Division 20.3.2002 [In the Matter of Professor Sir Derek Harold Richard Barton (dec.)], in Trusts, 2003, 272 ss.; in dottrina M. Lupoi, L’atto istitutivo, cit., 230-231; E. Barla De Guglielmi, Il potere dei beneficiari di porre fine al trust tra diritto inglese e diritto texano, in Trusts, 2003, 236 ss.

[23] Va da sé che la clausola non solo avrebbe dovuto essere scritta diversamente, ma anche esser collocata in una parte diversa dell'atto istitutivo, precisamente in quella relativa al "Reddito del trust": tale termine, nella prassi dei trusts interni, indica "qualunque utilità che viene ritratta dai beni in trust". L’impiego della somma ricavata dalla vendita del bene nell’acquisto di altro immobile, fra l’altro, comporta il non indifferente vantaggio di determinare l'operatività dell'effetto di surrogazione reale, in forza del quale l'effetto di separazione patrimoniale che affetta i beni in trust continua ad operare anche per i beni c.d. di sostituzione. Quindi ad es. il danaro ricavato dalla vendita di un bene immobile in trust sarà anch'esso separato dal patrimonio personale del trustee; analogamente il bene immobile che con tale danaro venisse successivamente acquistato.

 

[24] Ricordiamo che la legge inglese prevede che l'accumulazione del reddito da parte del trustee non possa eccedere il limite massimo di 21 anni. Nel caso del trust in commento tale termine è comunque rispettato, poiché la durata del trust è fissata all'anno 2027, quindi entro il termine dei 21 anni dalla sua istituzione (avvenuta nell’anno 2008).

[25] Sia consentito rinviare ad esempio, per talune considerazioni al riguardo, a S.Bartoli,  Riflessioni sul "nuovo" art.2645-ter cc e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, Giu.It 2007, 1297 ss.

[26] Sul punto v.amplius S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit., 155 ss.

[27] La questione se il trustee di un trust con beneficiario incapace debba o meno richiedere, allorché intenda compiere atti di straordinaria amministrazione dei beni in trust, le autorizzazioni giudiziali richieste dalla legge in tema di amministrazione di beni di incapaci è così complessa che non può essere affrontata in questa sede. Su tale questione cfr in dottrina S.Bartoli, Trust con beneficiari incapaci e rispetto delle nostre norme imperative in materia, TAF 2003, 560 ss. (che opta per la soluzione negativa), con ampia bibliografia (per ulteriore bibliografia cfr G.Petrelli, Formulario notarile commentato, vol.III, tomo I, Milano 2003, 1063; nel senso, invece, che le autorizzazioni in questione occorrerebbero, ma in sostanza senza motivare sul punto cfr recentemente F.Viglione, Vincoli di destinazione nell’interesse familiare, Milano 2005, nota 116 a p.106). Quanto alla giurisprudenza, essa a quanto consta si è pronunziata tre volte sulla questione, fra l’altro senza fornire motivazioni a supporto delle soluzioni prescelte (in due dei tre casi, fra l’altro, si tratta di meri obiter dicta): in due ipotesi (cfr Trib.Perugia-Giudice tutelare decr. 26.6.2001, TAF 2002, 52; Trib.Perugia-Giudice tutelare decr. 16.4.2002, TAF 2002, 584), essa ha optato per la soluzione positiva, mentre in altra occasione (cfr Trib.Firenze-Giudice tutelare decr. 23.10.2002, TAF 2003, 406) è stata scelta la soluzione negativa. 

 

[28]A meno che si voglia sostenere che, ad ogni modo, autorizzando l’istituzione di un trust siffatto il giudice implicitamente autorizza anche una gestione così congegnata.

 

[29] Sul punto v.amplius S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit.,159 ss.

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