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L’atto di destinazione ex art.2645-ter cc: una possibile alternativa al trust interno?

L’atto di destinazione ex art.2645-ter cc: una possibile alternativa al trust interno?

di Saverio Bartoli  (articolo pubblicato sulla rivista Il Commercialista Veneto n.217/2014)

 

 

1.PREMESSA

In sede di conversione del Decreto Legge 30.12.2005 n.273[1], la legge 23.2.2006 n. 51 vi ha inserito un’art. 39-bis il quale ha determinato l’introduzione nel nostro codice civile dell’art. 2645-ter[2], con l’evidente intento di porre a disposizione degli operatori un negozio – l’atto di destinazione[3] - interamente regolato dal diritto italiano e, come tale, alternativo al trust interno[4], negozio quest’ultimo la cui ammissibilità è controversa[5] ed il cui utilizzo richiede la scelta (e, dunque, la conoscenza) di una legge regolatrice straniera.

Alla stessa stregua del trust, infatti, l’atto di destinazione consente di creare, per attuare varie finalità[6], un patrimonio separato avente ad oggetto uno o più beni[7] e sul quale possono soddisfarsi soltanto i soggetti il cui credito abbia fonte in attività inerenti alla destinazione stessa[8].

Al di là di tali generali considerazioni, però, la nuova norma (la cui pessima formulazione non ha mancato di trovare aspre critiche[9]) ha forse finito per creare più problemi di quello (cioè l’assenza di un alternativa di diritto interno al trust interno) che essa intendeva risolvere[10]: alla sintetica esposizione dei detti problemi (o quanto meno di quelli più rilevanti) è – appunto - dedicata la parte successiva del presente lavoro.

2. Se l’art.2645-ter c.c. preveda un nuovo istituto giuridico ovvero sia solo una norma sulla pubblicita`

La questione in esame si e` posta a seguito di una pronunzia del Tribunale di Trieste[11] secondo la quale tale norma non introduce affatto nel nostro ordinamento “un nuovo tipo di atto a effetti reali...un nuovo negozio la cui causa e` quella finalistica della destinazione del bene alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela”, ma soltanto “un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione...accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui puo` accompagnarsi”.

Si evidenzia che detto Tribunale ha ribadito la suesposta tesi anche in una successiva pronunzia[12] e che essa è stata seguita anche da talune successive decisioni giudiziarie[13].

Tale approccio ermeneutico appare, pero`, non persuasivo, tanto e` vero che ha attirato su di se´ un coro di critiche da parte di larga parte della dottrina[14], la quale non dubita, infatti, che la nuova norma, lungi dall’avere una portata meramente pubblicitaria, introduca un nuovo istituto giuridico.

L’orientamento della suaccennata dottrina e` stato fatto proprio anche da varie decisioni giudiziarie[15].

Tanto premesso, appare preferibile ritenere che la nuova norma preveda una nuova figura negoziale, qualificabile come ‘‘atto (o negozio) di destinazione’’.

3. Se sia ammissibile un atto di destinazione testamentario

La generica espressione utilizzata dall’art. 2645-ter c.c. (‘‘atti in forma pubblica’’) non chiarisce se sia ammissibile anche un negozio di destinazione avente forma testamentaria.

A favore della tesi negatrice, la quale è stata recentemente accolta anche da una pronunzia giudiziaria[16], appaiono invocabili gli argomenti che seguono:

a) come si e` detto, la nuova norma tace in ordine al testamento[17];

b) l’espressione usata dal legislatore (‘‘atti in forma pubblica’’), pare piu` immediatamente evocativa di un atto pubblico inter vivos[18];

c) l’art. 2645-ter c.c. e` collocato fra due norme entrambe relative a negozi inter vivos, cioe` gli artt. 2645-bis e 2646 c.c., concernenti rispettivamente il contratto preliminare e la divisione[19];

d) l’art. 2648 c.c., non essendo stato modificato, non menziona l’ipotesi di acquisto mortis causa ex art. 2645-ter c.c., ne´ consta l’inserimento di una norma ad hoc (sulla falsariga dell’art. 2647 ultimo comma c.c., dettato in tema di fondo patrimoniale) prevedente la trascrizione di detto acquisto[20];

e) se e` vero che il generale riferimento ad ‘‘atti in forma pubblica’’ parrebbe in astratto consentire all’interprete l’inclusione, quanto meno, del testamento pubblico, resta il fatto che l’art. 603 c.c. esige la presenza, altresı` di due testimoni, di cui invece la nuova norma non parla[21];

f) la nuova norma, attribuendo la legittimazione ad agire per la realizzazione del fine di destinazione in primo luogo al ‘‘conferente’’ e precisando che gli altri soggetti interessati possiedono una siffatta legittimazione ‘‘anche durante la vita del conferente stesso’’, appare presupporre la necessaria esistenza in vita (non solo quando il negozio istitutivo viene posto in essere, ma anche quando esso sta producendo i propri effetti) dell’autore della destinazione stessa[22];

g) l’art. 1322 c.c., al cui secondo comma la nuova norma fa espresso riferimento, e` applicabile solo ai negozi inter vivos[23], come suggerito dal tenore letterale dell’art. 1324 c.c. (secondo il quale le norme sui contratti si applicano, in quanto compatibili, ‘‘per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale’’) e come afferma altresı` autorevole dottrina[24].

Appare evidente che, se la tesi contraria all’atto di destinazione testamentario avesse fondamento, tale figura negoziale sarebbe meno competitiva rispetto al trust interno[25], essendo invece pacifica l’ammissibilità di un trust testamentario[26].

L’opinione dominante[27] ammette invece l’atto di destinazione testamentario, facendo leva sui seguenti argomenti:

a) pur se la nuova norma tace in tema di testamento, non e` in essa reperibile un espresso divieto al riguardo, come ad esempio accade nell’art. 2821 c.c., il cui secondo comma vieta la concessione d’ipoteca per testamento[28];

b) il silenzio della nuova norma e` superabile, perche´ essa introduce una figura generale di negozio di destinazione[29];

c) a ben guardare, il generale riferimento della nuova norma ad ‘‘atti in forma pubblica’’ consente all’interprete l’inclusione, quanto meno, del testamento pubblico[30];

d) l’esclusione del testamento sarebbe fonte di un’ingiustificata disparita` di trattamento rispetto al negozio inter vivos[31];

e) l’omessa menzione, da parte dell’art. 2648 c.c., dell’acquisto mortis causa ex art. 2645-ter c.c. puo` spiegarsi come un difetto di coordinamento di tale norma con la nuova disposizione[32];

f) l’art. 1324 c.c., pur dichiarando in linea di principio l’inapplicabilita` al testamento delle norme in tema di contratti (e quindi anche dell’art. 1322 c.c., richiamato dall’art. 2645-ter c.c.), fa salve diverse disposizioni di legge, e ben potrebbe attribuirsi alla nuova norma il ruolo — appunto — di norma che deroga a detto principio, cioe` di norma che, prevedendo anche il negozio di destinazione testamentario, consente l’eccezionale applicazione ad esso dell’art. 1322 c.c., e precisamente del suo secondo comma[33].

4. Se oggetto dell’atto di destinazione possano o meno essere anche beni diversi da quelli espressamente indicati dall’art.2645-ter cc.

L’art. 2645-ter c.c. menziona, quale oggetto iniziale del negozio, i beni immobili ed i beni mobili registrati, mentre successivamente la norma precisa che sono oggetto del fondo destinato (in quanto ‘‘possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione... solo per debiti contratti per tale scopo’’) non solo quanto ha formato oggetto dell’apporto iniziale (‘‘i beni conferiti’’), ma anche i ‘‘frutti’’ che successivamente siano stati prodotti da detti beni (i quali frutti — evidentemente — avranno natura di beni mobili non registrati).

Occorre subito evidenziare che una siffatta tecnica normativa presenta punti di evidente somiglianza con quella utilizzata in tema di fondo patrimoniale[34].

E ` discusso se possano o meno costituire oggetto della destinazione

anche beni e diritti diversi da quelli espressamente previsti dall’art. 2645-ter c.c.

Secondo un diffuso orientamento dottrinale[35], che ha trovato riscontro anche, sia pure solo implicitamente, in una pronunzia giudiziaria[36], la risposta dovrebbe essere positiva, purche´ si tratti di beni aventi natura tale da rendere possibile l’effettuazione della pubblicita` del vincolo ai fini della sua opponibilita` ai terzi[37]: cio` in quanto — a dire di tali autori — la norma sarebbe formulata in modo tale da lasciar desumere la pacifica ammissibilita` , a monte, della generale figura del negozio di destinazione[38].

Parrebbe, pero` , piu` persuasiva la tesi[39] secondo la quale solo i beni menzionati dall’art. 2645-ter c.c. possono essere oggetto del negozio ivi previsto, tesi alla quale ha aderito anche la giurisprudenza ad oggi prevalente[40].

I fautori della tesi restrittiva ricorrono, per lo più, alle argomentazioni che seguono.

L’art. 2645-ter c.c. non si limita a prevedere la trascrivibilita` del negozio di destinazione, ma ne fornisce la nozione e ne descrive gli effetti, sı` che pare innegabile la sua natura non solo di norma sulla trascrizione, ma anche di norma sostanziale.

Appare pertanto probabile che, al di fuori di quanto espressamente consentito dall’art. 2645-ter c.c., riprenda vigore la riserva di legge in tema di patrimoni separati di cui all’art.2740 secondo comma c.c. (riserva di legge che parrebbe rendere la nuova norma insuscettibile di una lettura estensiva o analogica) e che, pertanto, mancando una norma sostanziale su cui fondare un negozio di destinazione mobiliare, ne dovrebbe risultare precluso l’effetto di separazione patrimoniale[41].

Ne´ la tesi estensiva parrebbe poter trovare conforto, com’è stato osservato[42], nel riferimento ai ‘‘frutti’’ contenuto nell’ultimo periodo dell’art.2645-ter c.c., poiche´ anche con riguardo al fondo patrimoniale — pur essendovi norme (gli artt. 168 secondo comma e 170 c.c.) che dichiarano inclusi nel medesimo anche i frutti dei beni inizialmente conferiti — l’opinione del tutto dominante e` (come si e` visto in precedenza[43]) dell’avviso che non possano essere conferiti in detto fondo destinato beni di natura diversa da quelli indicati nell’art. 167 c.c.

Com’è stato osservato[44], ove si aderisca alla tesi secondo la quale il negozio ex art. 2645-ter c.c. puo` avere ad oggetto solo immobili o mobili registrati, emergono notevoli profili di divergenza del negozio di destinazione rispetto al trust, i quali ne comportano, altresı`, una minor competitivita` rispetto a quest’ultimo istituto[45].

In primo luogo, infatti, e` noto che puo` costituire oggetto di trust qualunque bene suscettibile di valutazione economica[46]: circostanza questa non da poco, in ispecie ove si consideri che attualmente la gran parte della ricchezza e` — appunto — quella di natura mobiliare.

Occorre poi evidenziare che, se con il negozio di cui all’art. 2645-ter c.c. fosse in effetti impossibile destinare beni diversi dagli immobili e dai mobili registrati, l’istituto risulterebbe afflitto da quello stesso limite operativo che caratterizza il fondo patrimoniale[47].

Se infatti l’immobile oggetto del negozio di destinazione viene, ad esempio, alienato a titolo oneroso[48] e la controprestazione ricevuta non ha ad oggetto un bene idoneo — ex art. 2645-ter c.c. — a costituire oggetto del fondo[49], durante tutto il periodo compreso fra la riscossione della somma ed il reimpiego della medesima da parte del gestore per l’acquisto di un bene idoneo ad essere a propria volta oggetto del fondo (cioe` un bene immobile o mobile registrato) detta somma non parrebbe beneficiare della separazione patrimoniale (cioe` parrebbe non essere oggetto del fondo destinato di cui faceva parte l’immobile alienato) e sembrerebbe quindi — a rigore — aggredibile anche dai creditori sorti da rapporti estranei al fine della destinazione[50].

Analoghe conclusioni parrebbero poi imporsi, nell’ipotesi di distruzione dell’immobile destinato, per la somma incassata dal gestore a titolo di indennizzo in virtu` dell’eventuale esistenza di una polizza assicurativa.

Il suddescritto limite operativo che caratterizza il negozio ex art. 2645-ter c.c., non si verifica, invece, nel caso di alienazione a titolo oneroso di un bene oggetto di trust, in quanto detto tipo di patrimonio separato (solo che il trustee rispetti — ad esempio accendendo un conto corrente intestato al trust o a se stesso come trustee di quel trust — il suo obbligo di non confondere i beni fungibili in trust con i suoi personali beni fungibili) puo` — come si e` detto — avere ad oggetto qualunque bene suscettibile di valutazione economica[51].

5. Se l'interesse "meritevole di tutela" di cui parla l’art.2645-ter cc possa essere anche meramente lecito ovvero la norma richieda un quid pluris rispetto alla liceità

Il legislatore del 1942, nel consentire all’autonomia privata di concludere eventualmente negozi diversi da quelli tipici, ha inserito nell’art. 1322 secondo comma c.c. il limite costituito dall’esigenza che tali negozi atipici siano ‘‘diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico’’.

Note sono, altresı`, le ragioni che giustificarono l’introduzione del limite in questione: il regime politico totalitario dell’epoca, all’evidenza, intese in tal modo imbrigliare anche la liberta` contrattuale dei privati, riservandosi di accordare tutela giuridica ai negozi atipici da essi eventualmente conclusi soltanto se e nella misura in cui gli stessi fossero stati in linea con l’interesse dello Stato, cioe` in definitiva con i principi fatti propri dall’ideologia fascista[52].

Appare quindi evidente come, in tale contesto storico, il riferimento alla meritevolezza degli interessi non fosse, nelle intenzioni del legislatore, destinato ad esaurirsi nella liceita` di tali interessi, ma facesse riferimento ad un qualcosa in più (quid pluris) che, nel caso di specie, era costituito dalla conformita` all’interesse dello Stato fascista.

Di lı` a pochissimi anni dopo, pero` , all’esito dell’intervenuto radicale cambiamento del clima politico e dell’avvento della Costituzione del 1948, la dottrina si rifiuto` — ovviamente — di riconoscere una siffatta valenza all’art. 1322 secondo comma c.c., il quale non venne abrogato, ma finı` per essere pressoche´ costantemente interpretato[53] nel senso che un negozio atipico deve ritenersi ammissibile e degno di tutela sol che persegua un interesse lecito, sı` che la norma ha finito in pratica per costituire una sorta di duplicato dell’art. 1343 c.c., concernente l’illiceita` della causa.

Occorre dunque chiedersi se debba attribuirsi una peculiare valenza alla riemersione del riferimento agli ‘‘interessi meritevoli di tutela’’ nello specifico contesto dell’art. 2645-ter c.c., ovvero se l’espressione vada interpretata — cosı` come da piu` di mezzo secolo si tende ormai a fare in tema di art. 1322 secondo comma c.c. — come riferentesi alla mera liceita` degli interessi stessi.

Ad avviso dell’orientamento dottrinale dominante[54], il quale ha trovato riscontro anche in alcune pronunzie di merito[55], gli interessi meritevoli di tutela cui la nuova norma si riferisce non devono essere semplicemente leciti, poiche´ il legislatore ha richiesto la presenza di un quid pluris (cioe` di un interesse particolarmente pregnante) per consentire l’accesso dell’autonomia privata a questo nuovo fenomeno di separazione patrimoniale, con il quale il disponente puo` limitare la propria responsabilita` in danno dei suoi creditori generali.

A tale conclusione si perviene, essenzialmente, attribuendo rilievo decisivo sia all’andamento dei lavori parlamentari[56], sia al fatto che la norma menziona espressamente il requisito della meritevolezza dell’interesse e che essa ne impone la riferibilita` , prima di tutto, a ‘‘persone con disabilita` ’’ ed a ‘‘pubbliche amministrazioni’’.

I fautori della tesi secondo la quale la meritevolezza non si esaurisce nella liceita` non sono, comunque, affatto concordi allorche´ si tratta di individuare in cosa consista detto quid pluris.

Secondo un orientamento[57] sarebbe indispensabile che il negozio miri al soddisfacimento di un interesse pubblico, cosı` come tradizionalmente si richiede per la fondazione.

Vi e` poi chi[58] ritiene che la meritevolezza sussisterebbe allorche´ il negozio tenda all’adempimento di un dovere morale ovvero persegua uno scopo di pubblica utilita` .

Ad avviso di altra impostazione[59] è necessaria la presenza di un interesse sufficientemente serio da prevalere sull’interesse economico generale, con particolare riguardo all’interesse dei creditori del disponente.

Altri autori[60] fanno riferimento alla meritevolezza come adeguatezza dell’organizzazione della destinazione rispetto alla finalita` che il disponente persegue, traendo spunto anche da quanto richiede l’art.1 terzo comma del D.P.R. n. 361/2000 per il riconoscimento di associazioni e fondazioni.

Chi ha forse piu` approfondito la questione[61] ritiene che l’interesse perseguito debba avere una valenza sociale di rilevanza tale da risultare gia` previsto e tutelato da altre e preesistenti norme dell’ordinamento giuridico: a tale riguardo, si fa riferimento sia a norme contenute nel codice civile che a talune leggi speciali, prima fra tutte quella sull’impresa sociale (trattasi del D.Lg. n. 155/2006).

Un diverso orientamento, che risulta minoritario in dottrina[62], ma che, alla stessa stregua della tesi dominante, ha trovato adesione da parte di alcune pronunzie di merito[63], ritiene invece di identificare la meritevolezza dell’interesse con la sua liceita` , sulla falsariga di quanto la giurisprudenza abitualmente ritiene — come si e` visto — con riguardo alla meritevolezza cui fa riferimento l’art. 1322 secondo comma c.c.

In effetti, la tesi in questione appare dotata di una sua plausibilita` , perche´ gli argomenti addotti dalla tesi dominante non appaiono del tutto persuasivi.

In primo luogo, non pare possibile trarre argomento a favore della tesi dominante dall’elencazione dei possibili beneficiari contenuta nell’art. 2645-ter c.c.: quale che fosse l’originaria intenzione del legislatore, infatti, resta il fatto che il testo definitivamente approvato della norma, con la sua menzione, altresı`, di ‘‘altri enti o persone fisiche’’, ha finito per privare di rilevanza il precedente riferimento ai disabili ed alle pubbliche amministrazioni, cosı` dimostrando — una volta di piu` — quanto sia scaduta negli ultimi anni la tecnica legislativa.

Un ulteriore argomento a favore di detta tesi appare fornito dalla considerazione che, nel caso in cui il disponente, essendo animato da un intento liberale, decidesse di attuarlo ponendo in essere, in luogo del negozio di cui all’art. 2645-ter c.c., una donazione diretta ovvero indiretta, di certo il legislatore si accontenterebbe della mera liceita` della medesima; ne´ la prospettiva muterebbe se il disponente attuasse il suo intento non liberale non gia` facendo ricorso alla nuova norma, bensı` utilizzando un diverso negozio, tipico o atipico.

L’illogicita` della teoria richiedente un quid pluris rispetto alla liceita` parrebbe divenir ancor piu` manifesta nel caso in cui il disponente facesse, invece, ricorso alla contigua figura del trust, essendo diffusa l’opinione[64] secondo la quale per quest’ultimo negozio sia, invece, sufficiente (anche dopo l’avvento dell’art.2645-ter c.c.) la liceita` degli interessi perseguiti[65].

L’eventuale adesione alla tesi secondo la quale la meritevolezza dell’interesse perseguito dall’atto di destinazione non si esaurisce nella sua mera liceita` pone l’interprete di fronte ad ulteriori complesse questioni da risolvere, che non è possibile affrontare in questa sede[66].

6. Se nell’atto di destinazione sia ammissibile la designazione non solo di soggetti beneficiari delle utilità rivenienti dai beni destinati durante la vigenza della destinazione, ma anche di soggetti cui i beni dovranno essere attribuiti alla fine della destinazione

Com’è noto, in tema di trust si suole distinguere fra beneficiari destinati a godere delle utilita` rivenienti dai beni destinati durante il periodo di durata della destinazione (cosiddetti ‘‘beneficiari di reddito’[67]), ma anche beneficiari destinati a ricevere detti beni una volta terminato il periodo suddetto (cosiddetti ‘‘beneficiari finali’’).

In tema di atto di destinazione è, allo stato, minoritaria l’opinione secondo la quale[68] il disponente non puo` prevedere beneficiari finali, sı` che, una volta cessato il vincolo, il bene resta nella titolarita` dello stesso disponente ovvero — se esiste un terzo gestore[69] — deve essergli da costui ritrasferito.

A sostegno di tale tesi (l’adesione alla quale comporta, dunque, una significativa differenza di disciplina rispetto al trust nonché – ancora una volta – una minore competitività dell’atto di destinazione) si adduce quanto segue:

a) che la norma si limita a parlare dell’esistenza di beneficiari, ma non prevede un trasferimento del bene a costoro una volta cessato il vincolo;

b) che inoltre, laddove fosse previsto nel negozio che la cessazione del vincolo (e quindi il trasferimento ai beneficiari finali) si verifichi alla morte del gestore, tale previsione violerebbe il divieto dei patti successori in caso di negozio di destinazione inter vivos ed il divieto di fedecommesso in caso di negozio di destinazione testamentario[70].

L’opinione che pare prevalente[71], invece, ritiene ammissibile la presenza di beneficiari finali e parrebbe proprio quest’ultima la tesi da preferire, stante la non persuasivita` degli argomenti addotti dalla tesi contraria.

Quanto all’argomento sub a), infatti, sarebbe ben strano che il legislatore, il cui indubitabile intendimento e` stato quello di introdurre un istituto alternativo al trust, lo abbia voluto affetto da una cosı` grave limitazione operativa (ne´ — d’altro canto — nel testo della nuova norma sono reperibili elementi senz’altro ostativi all’ammissibilita` di beneficiari finali).

Quanto poi all’argomento sub b), la paventata violazione dei divieti di patto successorio e di fedecommesso parrebbe, in realta` , non sussistere, per le ragioni che si vanno ad esporre.

Se infatti il negozio di destinazione inter vivos prevede che il trasferimento ai beneficiari finali dovra` esser effettuato alla morte del gestore[72], cio` non pare significare che quest’ultimo abbia, in vita, disposto della sua successione a favore di costoro (cosı` violando — appunto — l’art. 458 c.c.).

La proprieta` attribuita dal disponente al gestore per effetto del negozio di destinazione, infatti, e` una proprieta` di cui quest’ultimo, per definizione, non puo` disporre (ne´ fra vivi, ne´ mortis causa) se non nel modo indicatogli dal disponente in detto negozio: cio` significa, in altri termini, che il trasferimento ai beneficiari finali, lungi dal costituire un’attribuzione mortis causa da parte del gestore, altro non e` se non l’atto con cui si conclude il procedimento di attuazione del disegno attributivo a suo tempo voluto dal disponente.

Per completezza, aggiungerei che una violazione del divieto ex art. 458 c.c. parrebbe non configurabile neppure nel caso in cui il negozio ex art. 2645-ter c.c. inter vivos in cui il gestore sia soggetto diverso dal disponente prevedesse che il trasferimento ai beneficiari finali dovra` esser effettuato, dal gestore, alla morte del disponente.

Cio` per le ragioni esposte in altra sede con riguardo al trust[73] e che paiono ben estendibili all’atto di destinazione: il disponente, infatti, trasferisce i suoi beni al trustee o gestore allorche´ e` ancora in vita, sı` che il beneficiario finisce per acquistare da subito un’aspettativa giuridica[74], analogamente a quanto accade al beneficiario di un contratto a favore di terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante (figura quest’ultima regolata dall’art. 1412 c.c.).

Neppure pare ipotizzabile che, laddove sia un negozio di destinazione testamentario a prevedere che il trasferimento ai beneficiari finali debba esser effettuato alla morte del gestore, si avrebbe violazione del divieto di fedecommesso[75].

In ipotesi del genere, infatti:

— in primo luogo, non pare sussistere alcun ordo successivus, poiche´ il beneficiario finale acquista non dal testatore, ma dal gestore;

— in secondo luogo, il gestore e` titolare di una proprieta` meramente strumentale all’attuazione della destinazione e che, come tale, non gli consente di trarre dal bene alcun personale vantaggio (a differenza di quanto puo`, invece, affermarsi per l’istituito nel fedecommesso, il quale, come risulta dall’art. 693 primo comma c.c., gode dei beni relitti dal de cuius);

— in terzo luogo, ove si accedesse alla tesi secondo la quale i beni vincolati sono estranei alla successione mortis causa del gestore[76], la fattispecie non violerebbe neppure la ratio sottesa al divieto di fedecommesso fondata sull’esigenza di non comprimere la libertà di testare dell’istituito (cioe` appunto, nel caso in esame, del gestore), non potendo egli, nel caso di specie, disporre mortis causa dei beni destinati.

7. Se sia ammissibile un atto di destinazione prevedente, analogamente a quanto accade in tema di trust, un trasferimento dei beni destinati dal disponente ad un terzo gestore

Secondo un orientamento[77], il quale risulta fatto proprio anche da una Circolare dell’Agenzia del Territorio[78], la risposta al quesito oggetto del presente paragrafo dovrebbe essere negativa ed il nuovo istituto sarebbe, dunque ammissibile solo nella forma ‘‘autodichiarata’’, nella quale cioè il disponente (come di regola accade anche in tema di fondo patrimoniale) rimane titolare dei beni destinati, assumendo su di sé la qualifica di gestore dei medesimi.

Appare evidente come l’adesione alla tesi in esame comporterebbe una significativa divergenza del nuovo istituto rispetto al trust[79] ed un un ulteriore profilo di sua minore competitività.

A sostegno di tale conclusione restrittiva si invoca, essenzialmente, il fatto che la norma non conterrebbe riferimento alcuno alla figura di un terzo proprietario-gestore, sı` che le espressioni ‘‘conferente’’ e ‘‘beni conferiti’’ altro non sarebbero che il frutto di un’improprieta` di linguaggio del legislatore e l’eventuale affidamento di un incarico gestorio ad un terzo rientrerebbe nella tradizionale figura del mandato.

L’opinione dominante[80], pero`, ammette sia il negozio di destinazione autodichiarato che quello postulante un trasferimento ad un terzo gestore.

Il fatto e` che la nuova norma non pare offrire elementi testuali decisivi per la soluzione del problema, poiche´ utilizza ora termini neutri al riguardo (beni ‘‘destinati’’; ‘‘vincolo di destinazione’’; ‘‘fine di destinazione’’), ora termini ambivalenti (‘‘conferente’’; beni ‘‘conferiti’’), in quanto evocano l’immagine di un trasferimento di beni, ma vengono inseriti in un contesto in cui mai viene menzionata l’esistenza di un soggetto gestore che sia diverso dal soggetto autore della destinazione.

Non meno ambivalente appare, altresı`, la porzione di norma per la quale il conferente e, anche durante la sua vita, qualsiasi interessato possono agire per la realizzazione dei fini impressi al patrimonio destinato: non essendo infatti ivi indicato contro quale soggetto detta azione dovra` indirizzarsi, infatti, la norma parrebbe prestarsi a varie letture[81].

La porzione di norma prevedente una sistematica legittimazione attiva del conferente appare, infatti, consentire almeno tre interpretazioni alternative.

a)    In primo luogo, essa potrebbe indicare che il conferente puo` agire contro il soggetto gestore.

Secondo un orientamento[82] una siffatta lettura, pur postulando un’alterita` soggettiva fra conferente e gestore (non potendo il conferente, all’evidenza, agire contro se stesso), non sarebbe d’ausilio alla soluzione del problema, poiche´ la disposizione ben potrebbe riferirsi anche all’ipotesi di un negozio di destinazione autodichiarato in cui il disponente agisca contro un terzo avente il ruolo (non gia` di proprietario dei beni da gestire, bensı`) di mero mandatario.

Altro orientamento[83], invece, dall’alterita` soggettiva fra conferente e gestore deduce che quest’ultimo e` proprietario dei beni da gestire e che, pertanto, questa porzione di norma postula l’ammissibilita` di un negozio di destinazione con trasferimento dei beni al gestore[84].

b) In secondo luogo, la porzione di norma in esame potrebbe indicare che il conferente, essendo sempre altresı` gestore del fondo destinato, ha il potere di attivarsi per la realizzazione del fine di destinazione contro qualunque soggetto terzo che tenti di impedirla.

In quest’ottica, pertanto, a differenza di quanto accade nel trust, non sarebbe ammesso un negozio di destinazione caratterizzato da un trasferimento di beni ad un gestore.

c) In terzo luogo, infine, la porzione di norma in questione potrebbe indicare che il conferente, rivesta egli o meno il ruolo di gestore, ha il potere di attivarsi per la realizzazione del fine di destinazione contro chiunque (gestore o terzo) tenti di impedirla.

Questo tipo di lettura, pertanto, consentirebbe di ipotizzare tanto un negozio di destinazione con trasferimento di beni ad un gestore quanto un negozio di destinazione autodichiarato.

Quanto poi alla previsione, da parte dell’art. 2645-ter c.c., della concorrente legittimazione ad agire di ‘‘qualsiasi interessato’’, anche il termine ‘‘interessato’’ parrebbe prestarsi a varie letture.

a) In primo luogo, esso potrebbe indicare un soggetto beneficiario di un negozio di destinazione congegnato in modo tale che egli, analogamente a quanto accade nel cosiddetto fixed trust[85] vanti nei confronti del gestore un diritto di credito certo nell’an e nel quantum.

b) In secondo luogo, esso potrebbe riferirsi ad un soggetto che, sia egli o meno beneficiario di detto negozio, potrebbe eventualmente ricevere le utilita` economiche del bene vincolato[86].

c) In terzo luogo, il termine ‘‘interessato’’ potrebbe riferirsi ad un soggetto in qualche modo correlato (in virtu` di una relazione personale e/o economica con costoro) a quelli indicati sub a) e sub b) e, come tale, interessato all’effettiva ricezione, da parte dei medesimi, dei vantaggi discendenti dalla destinazione (si pensi ad uno stretto congiunto di un beneficiario disabile).

d) In quarto luogo, il termine ‘‘interessato’’ potrebbe riferirsi ad un soggetto cui il conferente abbia attribuito, nel negozio di destinazione, il ruolo di ‘‘controllore’’ dell’attivita` del gestore[87].

e) In quinto luogo, infine, il termine ‘‘interessato’’ potrebbe riferirsi al soggetto gestore.

Nelle ipotesi sub a), sub b), sub c) e sub d), la lettura della norma risulta, all’evidenza, compatibile sia con il negozio di destinazione con trasferimento ad un gestore che con quello autodichiarato, in quanto essa comporta che i soggetti ivi indicati possano agire contro il gestore o contro qualunque terzo che tenti di impedire la realizzazione del fine di destinazione.

Nell’ipotesi sub e), invece, la lettura della norma, postulando che il soggetto interessato sia il gestore (che — in quest’ottica — puo` agire contro qualunque terzo che tenti di impedire la realizzazione del fine di destinazione), parrebbe comportare l’inammissibilita` di un negozio di destinazione autodichiarato (il che, al solito, comporterebbe una differenza rispetto al trust): la legittimazione di tale gestore, infatti, concorrendo in base alla norma con quella del conferente, implicherebbe che il gestore sia soggetto diverso da costui.

8. Se la separazione patrimoniale prodotta dall’atto di destinazione sia unilaterale” o “bilaterale

La dottrina che piu` ha approfondito il fenomeno della separazione patrimoniale[88] e` solita distinguere fra una separazione bilaterale (detta anche ‘‘perfetta’’) ed una separazione unilaterale (detta anche ‘‘imperfetta’’): nel primo caso, il patrimonio destinato risponde solo delle obbligazioni inerenti alla destinazione ed il patrimonio generale del debitore solo di quelle ad essa estranee, mentre nel secondo caso le obbligazioni inerenti alla destinazione possono trovare soddisfacimento anche sul patrimonio generale del debitore.

Stante il silenzio dell’art. 2645-ter c.c. sul punto, la dottrina si e` interrogata sul carattere bilaterale ovvero unilaterale della separazione ivi prevista[89].

Secondo un’opinione, a quanto consta, isolata[90], la separazione si atteggia come unilaterale o bilaterale a seconda di cosa preveda, al riguardo, il negozio di destinazione[91].

Secondo altro autore[92], la separazione prodotta dal negozio sarebbe di tipo bilaterale, perche´ tale e` l’intendimento perseguito dal disponente allorche´ lo pone in essere e non occorrerebbe, pertanto, alcuna norma espressa per sancire tale tipo di separazione: cio` alla stessa stregua — si afferma — di quanto accade per i patrimoni destinati delle s.p.a., in cui il citato art. 2447-quinquies terzo comma c.c. detta la regola della bilateralita` della separazione.

Appare pero` preferibile la tesi[93], del resto dominante, secondo la quale la separazione e` unilaterale.

Risulta infatti condivisibile la generale premessa su cui detta tesi si fonda, cioe` l’assunto secondo il quale, poiche´ la bilateralita` della separazione costituisce un’ulteriore deroga al principio della responsabilita` generale sancito dall’art. 2740 primo comma c.c. ed il successivo secondo comma di tale norma contiene una riserva di legge in tema di patrimoni separati, soltanto una norma di legge potrebbe prevedere, per le singole ipotesi di patrimonio separato, detta bilateralita` (il che non accade — appunto — per l’ipotesi di patrimonio separato ex art. 2645-ter c.c., il quale tace al riguardo).

Fra i fautori dell’unilateralita` della separazione si discute, comunque, in ordine alle modalita` con cui il creditore della destinazione possa aggredire i beni personali del gestore.

Secondo l’orientamento che pare prevalente[94] la responsabilita` del patrimonio personale del gestore e` sussidiaria, in quanto costui e` titolare del beneficio d’escussione[95].

Secondo altra impostazione[96], che pare preferibile, i beni del gestore risponderebbero, invece, in solido con il patrimonio destinato, senza che possa ipotizzarsi sussidiarieta` alcuna, stante l’inesistenza di un principio generale in tal senso[97].

Sorge, a questo punto, spontaneo un raffronto fra la separazione patrimoniale propria del negozio di destinazione[98] e quella propria del trust.

Secondo il diritto inglese, infatti, il trustee risponde delle obbligazioni inerenti al trust anche con il proprio patrimonio personale, abbia egli o meno palesato al terzo la propria qualita` di trustee[99].

Tale principio viene spiegato con la considerazione che, non essendo il trust un soggetto di diritto[100], l’attivita` del trustee non puo` essere equiparata a quella di un organo di un ente e, come tale, non puo` che essere imputata al soggetto trustee.

Il trustee che abbia fatto fronte al debito avra` poi[101] diritto di rivalsa nei confronti dei beni in trust e tale diritto di credito e` assistito da una sorta di privilegio su detti beni, nel senso che esso dev’esser soddisfatto con precedenza rispetto ai diritti dei beneficiari.

Una siffatta responsabilita` illimitata del trustee sussiste — e` opportuno ribadirlo — pur se egli abbia palesato al terzo contraente tale sua qualita`[102].

La giurisprudenza inglese ha comunque precisato[103] che il trustee potrebbe limitare la sua responsabilita` ai soli beni in trust (ovvero, a seconda del tenore della pattuizione intervenuta, anche al valore dei beni in trust o a parte di detto valore) ove il contratto da egli stipulato con il terzo contenga una clausola che lo preveda espressamente.

Ne discende che un trust regolato dal diritto inglese parrebbe caratterizzarsi per una separazione di tipo unilaterale (e con responsabilita` solidale fra patrimonio in trust e patrimonio personale del trustee), salvo che, nel singolo caso concreto, vi sia stato un patto contrario fra il trustee ed il terzo contraente.

Esistono, comunque, numerosi leggi diverse da quella inglese[104] secondo le quali il trustee che abbia palesato al terzo tale sua qualita` rispondera` dei relativi debiti solo con i beni in trust, sı` che in tale ipotesi un trust interno regolato da una di tali leggi parrebbe fonte di una separazione di tipo bilaterale[105].

9. Conclusioni

Da quanto si è esposto nei paragrafi precedenti parrebbe emergere con chiarezza quanto segue:

- che l’art.2645-ter cc è norma a tal punto mal redatta che l’utilizzo dell’atto di destinazione pone l’operatore di fronte a serie e molteplici difficoltà;

- che ove prendessero campo una o più delle interpretazioni restrittive che si sono esposte nei paragrafi da 3 a 7, tale strumento negoziale risulterebbe meno competitivo rispetto al trust interno, istituto quest’ultimo che la norma in esame intendeva, all’evidenza, soppiantare[106].

[1] Si trattò dell’ennesimo ‘‘decreto milleproroghe’’, recante ‘‘Definizione e proroga di termini, nonche´ conseguenti disposizioni urgenti. Proroga di termini relativi all’esercizio di deleghe legislative’’)

[2] Tale norma, intitolata ‘‘Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilita` , a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche’’, dispone quanto segue: “Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilita` , a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art.1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibili ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi puo` agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo.

[3] Si vedrà, però, nel § 2 come vi sia chi esclude che la norma abbia previsto una nuova figura negoziale.

[4] Visto il tenore dell’art. 13 della Convenzione de L’Aja 1.7.1985 relativa alla legge applicabile ai trusts ed al loro riconoscimento (ratificata dall’Italia con legge n°364 del 1989 ed entrata in vigore in data 1.1.1992; d’ora in avanti: la Convenzione), per “trust interno” si intende il trust che è fonte di un rapporto giuridico i cui “elementi significativi” (per tali dovendosi intendere sia - com’è pacifico - il luogo in cui i beni sono ubicati e quello in cui lo scopo del trust deve essere perseguito, sia – come parrebbe affermare la tesi prevalente - la cittadinanza e residenza del disponente e dei beneficiari: sulla questione v. amplius L. CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano, 2001, 156 ss.; S. BARTOLI, Il trust, Milano 2001, 599 ss.) sono localizzati all’interno del nostro ordinamento ed i cui unici elementi di internazionalità sono quindi costituiti: a) indefettibilmente, dalla legge regolatrice del trust (essendo quest’ultima – per definizione – una legge straniera); b) eventualmente, anche dal luogo di amministrazione del trust e da quello di residenza abituale del trustee.

[5] La questione di cui al testo presuppone l’analisi della controversa portata dell’art. 13 della Convenzione. Fra i più estesi contributi dottrinali cfr., per la tesi dominante favorevole ai trusts interni, M. LUPOI, Trusts, Milano, 2001, spec. 533 ss.; S. BARTOLI, Il trust,cit., spec. 597 ss.; L.F. RISSO-D. MURITANO, Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, in Trusts e attività fiduciarie (d’ora in avanti, per brevità: Trusts), 2006, 459; S.M. CARBONE, Trust interno e legge straniera, in Trusts, 2003, 333; ID., Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts, 2000, 145; R. LUZZATTO, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trusts, 2000, 7; S. BUTTÀ, Effetti diretti della Convenzione dell’Aja nell’ordinamento italiano, in Trusts, 2000, 551; per la tesi contraria cfr. invece G. BROGGINI, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Eur. dir. priv., 1998, 411 ss.; C. CASTRONOVO, Trust e diritto civile italiano, in VN, 1998, 1323 ss.; ID., Il trust e sostiene Lupoi, in Eur. dir. priv., 1998, 448 ss.; L. CONTALDI, Il trust, cit., 123 ss.; F. GAZZONI, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), in RN, 2001, 1247; ID., Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), in RN, 2001,11; ID., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in RN, 2002, 1107. Quanto alla giurisprudenza, anch’essa è in genere favorevole all’istituto (poiché l’elenco di tali pronunzie favorevoli è ormai nutritissimo, ci si limita a rinviare a quella che costituisce la “summa” di tale orientamento: cfr Trib. Bologna 1.10.2003, in Trusts, 2004, 67; il numero delle pronunzie contrarie, invece, è più o meno pari a quello delle dita di una mano: cfr. Trib. S. Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, in Trusts, 2000, 51; Trib. Belluno (decr.) 25.9.2002, in Trusts, 2003, 255; Trib. Napoli (decr.) 1.10.2003, in Trusts, 2004, 74; Trib. Velletri 29.6.2005, in Trusts, 2005, 577.

[6] Si vedrà al § 5, però, come sia assai controverso se sia sufficiente una finalità meramente lecita ovvero occorra una finalità particolarmente meritevole di tutela.

[7] Si vedrà al § 4, però, come sia assai controverso se oggetto del negozio possano essere anche beni diversi da quelli (immobili e mobili registrati) cui la norma fa espresso riferimento.

[8] Sono dunque escluse le attività esecutive sia dei creditori del disponente (cioè di colui che ha posto in essere l’atto di destinazione), sia di quelli del soggetto gestore dei beni destinati cui il disponente abbia trasferito (analogamente a quanto può accadere in tema di trust) la titolarità dei medesimi (si vedrà al § 7, però, come l’ammissibilità di una siffatta figura sia controversa), sia di quelli dei beneficiari (si vedrà al § 6, però, che se è pacifica l’ammissibilità di soggetti aventi diritto a ricevere le utilità economiche dei beni destinati durante la vigenza della destinazione, vi è chi esclude che possano esservi beneficiari “finali”, cioè soggetti cui i beni – analogamente a quanto può accadere nel trust – dovranno essere attribuiti alla fine della destinazione).

[9] Cfr. ad esempio G.Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, RDC, § 1.

[10] A qualcuno dei suddetti gravi problemi ermeneutici hanno già fatto fugace cenno le precedenti note 3, 6, 7 e 8.

[11] Trattasi di Trib. Trieste -Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2006, in Trusts 2006, 417.

[12] Cfr. Trib. Trieste - Giudice Tavolare (decr.) 19.9.2007, Trusts 2008, 42.

[13] Cfr Trib.Urbino 11.11.2011, in Trusts 2012, 401; Trib.Reggio Emilia 22.6.2012, in Trusts 2013, 57.

[14] Cfr. M.Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova 2008, 242; S.Bartoli, Riflessioni sul "nuovo" art.2645-ter cc e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, in

[15] Cfr. Trib. Genova -Giudice tutelare (decr.) 14.3.2006, in Trusts 2006, 415; Trib. Genova- Giudice Tutelare (decr.) 17.6.2009 Trusts 2009, 531; Trib. Reggio Emilia (decr.) 4.12.2006 e Trib. Reggio Emilia (decr.) 26.3.2007, entrambe in Trusts 2007, 419; Trib.Milano 20.1.2012, in Trusts 2012, 490.

[16] Cfr Trib.Roma 18.5.2013 inedito.

[17] Cfr A.Merlo, Brevi note in tema di vincolo testamentario di destinazione ai sensi dell’art.2645-ter, in Riv.Not. 2007, 510.

[18] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit.

[19] Cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2.

[20] Cfr G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2.

[21] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit., 1300.

[22] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit., 1300.

[23] Cfr. A.Merlo, Brevi note cit., 511-512.

[24] Cfr. G.Bonilini, Autonomia testamentaria e legato, Milano 1990, 64 ss.

[25] Cfr S.Bartoli, Riflessioni cit., 1300.

[26] Così dispone, infatti, l’art.2 paragrafo primo della Convenzione: “Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”.

[27] Cfr ad esempio G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2.

[28] Cfr. A.Merlo, Brevi note cit., 510.

[29] Cfr. S.Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano 2009, 307.

[30] Cfr G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2.

[31] Cfr G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2.

[32] Cfr G.Petrelli, La trascrizione cit., § 2.

[33] Cosı`, implicitamente, A.Merlo, Brevi note cit., 512.

[34] Cfr. infatti, quanto all’oggetto iniziale, l’art. 167 c.c., che parla di ‘‘immobili, mobili registrati e titoli di credito’’ nonche´, quanto all’oggetto ‘‘sopravvenuto’’, gli artt. 168 secondo comma c.c., che impone di impiegare i frutti dei beni costituiti in fondo per i bisogni della famiglia, e 170 c.c., che prevede l’esecutabilita` — per debiti familiari e per debiti extrafamiliari nei confronti di soggetti di buona fede — non solo dei ‘‘beni’’ inclusi nel fondo, ma anche dei loro ‘‘frutti’.

[35] Cfr. S.Meucci, La destinazione cit., 163, 318 e 523 ss.; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 5.

[36] Cfr Trib.Genova 11.12.2012, in Trusts 2013, 542, il quale ha omologato una separazione consensuale prevedente la costituzione di un vincolo di destinazione su quote di s.r.l.

[37] A tale riguardo, l’orientamento in esame menziona le partecipazioni in societa` di capitali (cfr. S.Meucci, La destinazione cit., 524-525), le partecipazioni in societa` di persone iscritte nel registro imprese (cfr. M.Manuli, L’art.2645-ter. Riflessioni critiche, in Vita Not 2007, 395), i titoli di credito (cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 5), ivi inclusi quelli dematerializzati (cfr. M.Manuli, L’art.2645-ter cit., 394-395), le universalita` di mobili (cfr. G.Doria, Relazione introduttiva in Atti del convegno “Le nuove forme di organizzazione del patrimonio. Dal trust agli atti di destinazione”. Roma 28-29.9.2006, reperibile sul sito www.economia.uniroma2.it , § 2), le aziende (cfr. G.Doria, Relazione cit., § 2), i marchi, i brevetti e le opere cinematografiche (cfr. G.Baralis, Prime riflessioni in tema di art.2645-ter cc, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi verso un'espressione sicura dell'autonomia privata, Atti dei Convegni di Rimini in data 1.7.2006 e di Catania in data 11.11.2006, Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano 2007, 146) ed addirittura i beni mobili in generale (cfr. R.Quadri, L’art.2645-ter cc e la nuova disciplina degli atti di destinazione, in Contr. e Impr. 2006, 1727, sia pure dubitativamente). Trattasi di un tentativo di interpretazione estensiva della norma analogo a quello che e` stato effettuato in tema di fondo patrimoniale con riferimento al gia` menzionato (cfr nota 34) art.167 c.c., allorche´ si e` sostenuto (cfr Trib. Milano 5.5.2001, in www.federnotizie.org, numero del settembre 2002 della rivista on line) che potrebbero esserne oggetto anche le quote di s.r.l. in quanto esse rientrano fra i ‘‘titoli di credito’’ di cui parla detta norma (argomento questo che appare irrilevante nella presente sede, poiche´ l’art. 2645-ter c.c. non menziona, a differenza dell’art. 167 c.c., i titoli di credito) e per esse esiste un sistema di pubblicita` legale rappresentato dal registro delle imprese (ma in senso contrario cfr. Trib. Forlı` 23.10.2006 inedita; Trib. Milano 8.7.1998, in www.federnotizie.org, numero del novembre 1998 della rivista on line; piu` in generale, l’opinione del tutto dominante afferma che possono essere oggetto del fondo patrimoniale soltanto i beni espressamente previsti dall’art. 167 c.c.: cfr. ad esempio T.Auletta, Il fondo patrimoniale, in Il Codice Civile – Commentario diretto da P.Schlesinger, Milano 1992, 106).

[38] Come si e` accennato nel testo, il fondamento concettuale su cui parrebbe basarsi, esplicitamente ovvero implicitamente, l’interpretazione estensiva dell’art. 2645-ter c.c. qui in esame e` essenzialmente quello secondo il quale l’art. 2645-ter c.c., lungi dall’introdurre ex novo nell’ordinamento la figura del negozio di destinazione opponibile ai terzi, altro non avrebbe fatto che dare una conferma di diritto positivo all’ammissibilita` di tale negozio

se volto a realizzare interessi meritevoli di tutela (ammissibilita` che sarebbe desumibile dal sistema, e precisamente dall’art.1322 c.c.), introducendo una norma espressa dedicata alla trascrizione di quello avente ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati.

[39] Cfr. M.Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, con formulario, Milano 2010, 428; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1301 ss.

[40] Cfr. Trib. Reggio Emilia (decr.) 26.3.2007, in Trusts 2007, 421; Trib.Brindisi 28.3.2011, in Trusts 2011, 639; Trib. Reggio Emilia (decr.) 27.8.2011, in Trusts 2012, 61.

[41] Per una recente conferma giurisprudenziale dell’esigenza di intepretare restrittivamente, per le esposte ragioni, l’art.2645-ter c.c., cfr Trib.Roma 18.5.2013 inedito.

[42] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit.7, 1302, sulla scia di quanto si afferma — cfr. T.Auletta, Il fondo patrimoniale cit., 106 -107 — in tema di fondo patrimoniale.

[43] Cfr nota 37.

[44] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit., 1302.

[45] A ben guardare, fra l’altro, cio` puo` affermarsi anche laddove si sposi, invece, la tesi estensiva, poiche´ si e` visto in precedenza (cfr nota 37) come i fautori della medesima tendano, per lo piu` , a non giungere fino al punto di ammettere che possa essere oggetto dell’atto di destinazione qualunque bene mobile (ivi incluso il denaro).

[46] Trattasi di un punto pacifico: cfr. M.Lupoi, Trusts, Milano 2001, 4-5.

[47] Cfr. S.Bartoli Il problema della conversione del fondo patrimoniale in trust: osservazioni a margine di due recenti vicende giudiziarie, in Trusts 2003, 393 ss.

[48] S’intende: senza che cio` comporti violazione della destinazione, poiche´ l’eventuale alienazione abusiva del bene destinato pone il diverso problema – che non può essere affrontato in questa sede (si veda al riguardo S.Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano 2011, 277 ss.) - della tutela dei beneficiari della destinazione nei confronti del soggetto che acquista dal gestore infedele.

[49] Come accade, ad esempio, se si tratta di denaro.

[50] Sara` , infatti, il bene acquistato con il ricavato dell’alienazione a poter costituire il nuovo oggetto del fondo e sara` , pertanto, onere del gestore quello di pubblicizzare nei modi di legge (onde poterlo efficacemente opporre ai terzi) l’avvenuto ‘‘trasferimento’’ del vincolo del fondo dal bene alienato al bene acquistato (sull’esigenza di tale ulteriore pubblicita` cfr. altresı` G.Baralis, Prime riflessioni cit., 154.

[51] Nel trust, in altri termini, si verifica sempre (in stretta aderenza al brocardo ‘‘pretium succedit in locum rei; res succedit in locum pretii’’) il fenomeno della cosiddetta ‘‘surrogazione reale’’, che consiste nella sostituzione del bene alienato con il suo corrispettivo (a dispetto della sua eventuale natura di bene fungibile) e di quest’ultimo con il bene che venga grazie ad esso successivamente acquistato, senza che venga meno (a patto che — s’intende — siano espletate le formalita` pubblicitarie di volta in volta necessarie, avuto riguardo alla natura del bene, per opporre ai terzi l’esistenza del vincolo su di esso) l’effetto della separazione patrimoniale connesso all’esistenza di beni in trust.

[52] Il principale teorico di questa impostazione e` E.Betti, Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Studi sui principi generali dell’ordinamento giuridico fascista, Pisa 1943.

[53] Anche dalla giurisprudenza: cfr. ad esempio Cass. n. 1061/1991; Cass. n. 7832/1998; Cass. n. 2288/2004.

[54] Cfr. G.Gabrielli, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale             e pubblicità nei registri immobiliari, in Riv.Dir.Civ. 2007, 327-332; A.Morace Pinelli, Tipicità dell’atto di destinazione ed alcuni aspetti della sua disciplina, in Riv.Dir.Civ. 2008, 460 ss.; Bianca M.-D’Errico-De Donato A.-Priore, L’atto notarile di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, Milano 2006, 15 ss.

[55] Cfr. Trib. Trieste - Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2006, in Trusts 2006, 417; Trib.Brindisi 28.3.2011, , in Trusts 2011, 633; Trib.Vicenza 31.3.2011, in Fall 2012, 1461; Trib.Verona 13.3.2012, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/7073.pdf; Trib.Reggio Emilia 22.6.2012, , in Trusts 2013, 57; Trib.Roma 18.5.2013 inedito; App.Trieste 19.12.2013 in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/9858.pdf.

[56] Ma nel senso che, in realtà, i lavori parlamentari non sono di alcun aiuto per la soluzione della questione in esame, poiche´ da essi risulta come ciascuno dei soggetti via via intervenuti nel dibattito avesse una propria personale idea del concetto di meritevolezza dell’interesse, cfr. R.Lenzi, Le destinazioni atipiche e l’art.2645-ter cc, in Contr. e Impr. 2007, 239-240.

[57] Cfr. F.Gazzoni, Osservazioni, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, a cura di M.Bianca, Milano 2007, 214 ss.

[58] Cfr. A.Morace Pinelli, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano 2007, 160 ss., in partic. 190 ss.

[59] Cfr. G.Petrelli, , La trascrizione cit., § 8.

[60] Cfr. A.De Nova, Esegesi dell’art.2645-ter cc, in Aa.Vv., Atti del convegno “Atti notarili di destinazione dei beni: art.2645-ter cc”. Milano 19.6.2006, reperibile sul sito www.scuoladinotariatodellalombardia.org/relazioni.htm.

[61] Cfr Bianca M.-D’Errico-De Donato A.-Priore, , L’atto notarile cit. , 15 ss.; A.Morace Pinelli, Tipicità dell’atto di destinazione cit., 460 ss.

[62] Cfr. G.Vettori, Atto di destinazione e trascrizione. L’art.2645-ter cc, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 176-178; S.Meucci, La destinazione cit., 232 ss.; S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 167 ss.

[63] Cfr. Trib. Reggio Emilia (decr.) 26.3.2007, in Trusts 2007, 419; Trib.Urbino 11.11.2011, in Trusts 2012, 407; Trib.Urbino 31.1.2012, in Trusts 2012, 406; Trib.Lecco 26.4.2012, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/7566.pdf.

[64] Cfr. in dottrina A.Picciotto, Brevi note sull’art.2645-ter: il trust e l’araba fenice, in Contr. e Impr. 2006, 1322-1325 e 1328-1329, il quale a p. 1324 parla di ‘‘aporia’’; A.Morace Pinelli, Atti di destinazione cit., 286; in giurisprudenza Trib. Trieste – Giudice Tavolare (decr.) 7.4.2006, in Trusts 2006, 417; Trib.Brindisi 28.3.2011, in Trusts 2011, 639; Trib.Urbino 11.11.2011, in Trusts 2012, 407; Trib.Urbino 31.1.2012, in Trusts 2012, 406; Trib.Reggio Emilia 22.6.2012, in Trusts 2013, 57.

[65] Occorre comunque precisare che, a seguito dell’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., taluno dei fautori della tesi secondo la quale la meritevolezza ivi prevista non si esaurisce nella mera liceita` ha ritenuto che anche il trust non potrebbe più limitarsi a realizzare interessi meramente leciti: cfr in tal senso il provvedimento amministrativo Uff. Prov. Roma Agenzia Territorio 8.9.2006, inedito e citato in A.Zoppini, Destinazione patrimoniale e trust: raffronti e linee per una ricostruzione sistematica, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi cit., 337, ed in giurisprudenza — se ben se ne e` compreso il senso — Trib. Trieste- Giudice Tavolare (decr.) 19.9.2007, in Trusts 2008, 42].

[66] Ci si chiede, infatti: a) se il notaio rogante debba effettuare un controllo sulla meritevolezza dell’interesse sotteso al negozio ovvero se debba procedere solo all’ordinario controllo sulla liceita` del medesimo; b) se sia o meno valido l’atto di destinazione il quale realizzi un interesse lecito, ma immeritevole di tutela; c) ove si sia disposta al quesito sub a) nel senso che grava sul notaio il controllo di meritevolezza dell’interesse, se vi sia — laddove il negozio risulti lecito ma immeritevole di tutela — una sua responsabilita` disciplinare ai sensi dell’art. 28 l. not. (essendo, ovviamente, pacifica una sua responsabilita` civile in ogni ipotesi in cui, per ragioni a lui imputabili, il negozio non raggiunga il risultato richiesto dal cliente). Su questi temi si rinvia a S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 181 ss.

[67] A ben guardare, comunque, nella prassi redazionale non e` infrequente imbattersi in una nozione allargata – ed in definitiva impropria - di ‘‘beneficiari di reddito’’, cioe` comprensiva anche di soggetti titolari del diritto di ricevere, durante il trust, beni capitali.

[68] Cfr. F.Gazzoni, Osservazioni cit., 226-227; G.Oberto, Atti di destinazione (art.2645-ter cc) e trust: analogie e differenze, in Contr. e Impr. Europa 2007, 405 ss.

[69] Come si vedrà al § 7, è controversa l’ammissibilità di un atto di destinazione nel quale, alla stessa stregua di quanto può accadere nel trust, il disponente trasferisca i beni ad un terzo gestore.

[70] Ammesso che (sul punto cfr § 3) si ritenga possibile la stipula di un atto di destinazione testamentario.

[71] Cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 7; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1311-1312.

[72] All’evidenza: da parte degli eredi di costui.

[73] Cfr. S.Bartoli, Il trust, Milano 2001, 679 ss.; Id., I trust ed il divieto dei patti successori, con particolare riferimento al cosiddetto Totten trust, in Trusts 2002, 207 ss.; S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino 2008, 11 ss.

[74] E non un’aspettativa di mero fatto, come accade invece per il beneficiario di un negozio mortis causa.

[75] Per analoghe considerazioni in tema di trust cfr. S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit.,184-185.

[76] Anche questa controversa questione non può essere affrontata nella presente sede: si rinvia pertanto a S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 323 ss.

[77] Cfr. F.Gazzoni, Osservazioni cit., 217 e 221-227.

[78] Cfr. Circolare n. 5 del 7.8.2006 dell’Agenzia del Territorio relativa all’art. 2645-ter c.c., in Trusts, 131 ss.

[79] Il quale e` ammesso sia nella forma implicante trasferimento dei beni ad un trustee sia — pur con talune perplessita` — nella forma autodichiarata: sulla questione cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 392 ss..

[80] Cfr. M.Lupoi, Gli atti di destinazione nel nuovo art.2645-ter cc quale frammento di trust, in Trusts 2006, 170; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1303-1304; G.Petrelli, La trascrizione cit., § 3. Da segnalare, altresì, la tesi – allo stato isolata – fatta propria da Trib.Reggio Emilia 22.6.2012, in Trusts 2013, 57, per il quale l’unico atto di destinazione ammissibile sarebbe quello con trasferimento ad un terzo gestore, dovendosi ritenere inammissibile quello autodichiarato; per l’ammissibilità dell’atto di destinazione autodichiarato cfr, invece, Trib.Genova 11.12.2012, in Trusts 2013, 542; Trib.Ravenna 4.4.2013, in Trusts 2013, 632.

[81] Cfr. S.Bartoli, Riflessioni cit., 1303-1304.

[82] Cfr. G.Oberto, Atti di destinazione cit., 402.

[83] Cfr. M.Lupoi, Gli atti di destinazione cit., 170.

[84] Quest’ultimo tipo di lettura, fra l’altro, comportando una sistematica legittimazione attiva ex lege del conferente nei confronti del gestore-proprietario, determinerebbe una significativa difformita` di regime rispetto a quanto accade in tema di trust, poiche´ in quest’ultimo istituto il disponente di regola puo` agire nell’interesse della destinazione patrimoniale solo se abbia avuto cura di riservarsi, nell’atto istitutivo, il ruolo di trustee, di guardiano o di beneficiario.

[85] Per il quale cfr. A.Underhill-D.Hayton, Law relating to trusts and trustees, Londra - Dublino - Edimburgo 2003, 63 ss.

[86] Si intende far riferimento alle due ipotesi che seguono (per la probabile ammissibilità delle quali cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., rispettivamente 212 ss. e 223 ss.): a) quella del negozio di destinazione ‘‘discrezionale’’ in cui, analogamente a quanto accade in certe ipotesi di trust discrezionale, il gestore si veda conferito dal disponente il potere di scegliere se attribuire o meno ad un certo soggetto le utilita` rivenienti dal bene vincolato; b) quella di un negozio di destinazione ‘‘di scopo’’, cioe` ad un negozio che, analogamente a quanto accade per il trust di scopo, e` privo di beneficiari in senso proprio, in quanto mira alla realizzazione di una certa finalita` (si pensi ad un negozio di destinazione a vantaggio de ‘‘i poveri residenti nel territorio del Comune X’’).

[87] Quest’ultima figura, che dovrebbe ritenersi ammissibile nel contesto del negozio ex art. 2645-ter c.c. (sul punto v.amplius S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 252-253), risulterebbe pertanto affine a quella del cosiddetto ‘‘guardiano’’ del trust.

[88] Cfr. A.Pino, Il patrimonio separato, Padova 1950, 19; M.Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova 1996, nota 7 alle pp. 181 ss.

[89] Occorre al riguardo una precisazione preliminare: nel caso in cui si ammetta la configurabilita` non solo del negozio di destinazione autodichiarato, ma anche di quello prevedente il trasferimento dei beni ad un terzo gestore (cfr. § 7), in quest’ultima ipotesi la persona del ‘‘debitore’’ cui si fa riferimento nel testo dovra` essere individuata non gia` nel disponente, bensı` nel soggetto gestore titolare dei beni destinati (cfr.P. Manes, La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è, dunque, norma sugli effetti, in Contr. e Impr. 2006, 629): sara` pertanto il patrimonio generale di costui, il quale agisce per la destinazione e, stipulando negozi con i terzi, contrae i relativi debiti, a dover eventualmente (ove si acceda alla tesi della separazione unilaterale) rispondere dei medesimi (poiche´ diversamente opinando si finirebbe per porre a carico del disponente una sorta di responsabilita` oggettiva per i debiti in questione).

[90] Cfr. L.Salamone, Destinazione e pubblicità immobiliare. Prime note sul nuovo art.2645-ter cc, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 151-152.

[91] Cosı` argomentando, l’autore finisce in pratica per ipotizzare un regime analogo a quello desumibile, in tema di patrimoni destinati delle s.p.a., dall’art. 2447-quinquies terzo comma c.c., che consente al disponente — appunto — una siffatta opzione per l’uno o l’altro regime di responsabilita`.

[92] Cfr. S.D’Agostino, Il negozio di destinazione nel nuovo art.2645-ter cc, in Riv.Not.2007, 1551-1554.

[93] Cfr. G.Petrelli, La trascrizione cit., § 15; S.Bartoli, Riflessioni cit., 1309-1310; F.Gazzoni, Osservazioni cit., 234-235.

[94] Cfr. G.Oppo, Riflessioni preliminari, in Aa.Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione cit., 14-16; S.Meucci, La destinazione cit., 435-436; G.Baralis, Prime riflessioni cit., 153.

[95] Si afferma cio` ipotizzando l’esistenza di un preteso principio generale in tal senso, principio che sarebbe desumibile: a) dall’art. 2911 c.c., per il quale, se vi sono beni del debitore ipotecati o sottoposti a pegno, il creditore non puo` sottoporre ad esecuzione altri beni se non coinvolgendo anche quelli oggetto di dette garanzie; b) dal regime della separazione unilaterale proprio del fondo patrimoniale, quale dovrebbe evincersi dall’applicabilita` ad esso, in via analogica, dell’art. 190 c.c. dettato in tema di comunione legale (per l’applicabilita` analogica di tale norma cfr., altresı`, T.Auletta, Il fondo patrimoniale cit., 321; in senso contrario cfr. V.De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, tomo terzo, Il regime patrimoniale della famiglia. Separazione dei beni - Fondo Patrimoniale - L’impresa familiare”, Milano 1996, 33); c) dal regime relativo alla responsabilita` per debiti sociali del socio illimitatamente responsabile (cfr. artt. 2268 c.c. per la societa` semplice, 2304 c.c. per la s.n.c., 2315 c.c. — che rinvia alle norme sulla s.n.c. e quindi all’art. 2304 c.c. — per la s.a.s. e 2461 primo comma c.c. — che rinvia all’art. 2304 c.c. — per la s.a.p.a.).

[96] Cfr. F.Gazzoni, Osservazioni cit., 234-235.

[97] E ` stato infatti evidenziato: a) che l’art. 2911 c.c. non prevede affatto la sussidiarieta` dell’espropriazione dei beni non oggetto di garanzia specifica rispetto a quella dei beni che ne sono oggetto, ma semmai il cumulo fra le due espropriazioni; b) in stretta connessione con quanto appena osservato, che una norma di riferimento piu` appropriata per l’interprete dovrebbe essere, semmai, l’art. 2868 c.c. (dettato per l’ipoteca per debito altrui, cioe` per un’ipotesi di responsabilita` per debito altrui assimilabile a quella — qui in esame — della responsabilita` del patrimonio personale del gestore per debiti non gia` suoi personali, bensı` inerenti alla destinazione), secondo il quale il soggetto gravato da ipoteca non vanta alcun beneficio d’escussione, salvo che consti un espressa pattuizione in tal senso; c) che, anche a voler accedere alla tesi che ritiene applicabile per analogia l’art. 190 c.c. al fondo patrimoniale, non vi e` base per estendere al di la` di tale ambito il principio di sussidiarieta` contenuto in tale norma; d) che il regime relativo alla responsabilita` per debiti sociali del socio illimitatamente responsabile costituisce il frutto di una scelta di politica legislativa parimenti non estendibile al di la` di detto ambito (d’altro canto — si aggiunge — il principio di sussidiarieta` non costituisce regola generale neppure nel contesto della disciplina degli enti, siano essi o meno personificati, ove si consideri ad esempio che, in tema di associazioni non riconosciute, l’art. 38 c.c. fissa il diverso principio della solidarieta`); e) che la soluzione della solidarieta` , inoltre, costituisce scelta legislativa implicante un favor nei confronti del negozio ex art. 2645-ter c.c., poiche´ essa implica maggiori prospettive di soddisfacimento (e, quindi, un maggiore incentivo a contrarre con il gestore) per i creditori della destinazione.

Trattasi di argomenti condivisibili, cui appare comunque possibile aggiungerne (cfr S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 305) almeno due: a) la solidarieta` appare desumibile anche dall’art. 1294 c.c., che fissa appunto una siffatta regola generale laddove vi siano piu` debitori (nel nostro caso, se e` vero che il soggetto debitore e` il medesimo — trattandosi del gestore — non e` men vero che i patrimoni gravati dal debito sono comunque due, cioe` quello destinato e quello personale del gestore); b) la sussidiarieta`, avendo attinenza alle modalita` di funzionamento

della separazione patrimoniale prevista dall’art. 2645-ter c.c., dovrebbe essere espressamente prevista dalla legge anche per rispettare la piu` volte ricordata riserva contenuta nell’art.2740 secondo comma c.c.

[98] La quale — come si e` visto — secondo la tesi preferibile e` unilaterale e comporta responsabilita` solidale fra patrimonio destinato e patrimonio personale del gestore.

[99] Cfr. M.Lupoi , Istituzioni del diritto cit., 174-175; S.Bartoli, Il Trust 2001, 223 ss.

[100] Nega la soggettività del trust, ad esempio, Cass.28363/2011 in Trusts 2013, 280.

[101] Cfr. A.Underhill-D.Hayton, Law relating cit., 810 ss.

[102] Cfr. Watling v. Lewis [1911], 1 Ch.414, p. 424.

[103] Cfr. Miur v.City of Glasgow Bank [1879] 4 App Cas, 337 at 355, 362; Perring v.Draper [1997] EGCS 109; Marston Thompson & Evershed Plc v. Benn [1998] CL 613; Watling v. Lewis [1911] cit.; Re Robinson’s Settlement [1912] 1 Ch 717 at 729)

[104] Si pensi, ad esempio, alla legge di Jersey e a quella di San Marino.

[105] Nel senso che il tipo di separazione prodotta da un trust è unilaterale o bilaterale a seconda della legge regolatrice del medesimo cfr, nella nostra giurisprudenza, Cass.28363/2011 cit.: non è chiaro, però, se il trust oggetto di tale pronunzia fosse o meno un trust interno.

[106] Una pressoché certa ragione di minor competitività dell’istituto discende ad ogni modo, come si è visto al paragrafo 8, dal fatto che la separazione patrimoniale prodotta dal negozio è meramente unilaterale.

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