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Istituzione di un trust interno da parte di soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno

Istituzione di un trust interno da parte di soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno

Saverio Bartoli (articolo pubblicato in Corr.Mer. 2009, 850 e segg.), nota a Tribunale di Bologna 11 maggio 2009)

Tribunale di Bologna, prima sez.civile, 11 maggio 2009 (decreto) – Pres. e rel. Costanzo – ric. M.M. quale amministratore di sostegno di M.N.

L’istituzione di un trust interno, cioè di un trust il cui unico elemento di internazionalità è rappresentato dalla legge regolatrice scelta dal disponente, deve ritenersi ammissibile sia in virtù dell’avvenuta ratifica con legge n°364 del 1989, da parte dello Stato italiano, della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge regolatrice dei trusts e sul loro riconoscimento, sia alla luce dell’art.1322 cc, sia infine a seguito dell’entrata in vigore dell’art.2645-ter cc.

Dev’essere autorizzata l’istituzione di un trust interno del quale disponente ed unico beneficiario è un soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno, poiché tale negozio consente di realizzare un interesse lecito e meritevole di tutela, cioè di prevenire la dispersione del patrimonio di tale soggetto e di garantire che esso rimanga estraneo a qualsiasi vicenda dovesse coinvolgerlo, assicurandone la consistenza, l’integrità e la corretta amministrazione. 

  

(omissis)

La proposta è stata accolta dal Giudice Tutelare con decreto 19-23 settembre 2008 ex art.411 cc (omissis), decreto che va inteso come nuovo parere favorevole all’accoglimento del ricorso ex art.747 cpc

(omissis)

Deve ora farsi riferimento al testo di atto istitutivo di trust (omissis) già valutato positivamente dal Giudice Tutelare con decreto ex art.411 cc:

-       il signor M.N. è unico beneficiario del trust (omissis);

-       la finalità perseguita è quella di “prevenire la dispersione del patrimonio del Soggetto da Assistere, unica sua fonte di reddito ed unica sua garanzia, e al contempo garantire che esso rimanga estraneo a qualsiasi vicenda dovesse coinvolgere il Soggetto da Assistere, assicurandone la consistenza e l’integrità e la corretta amministrazione” (omissis);

-       il trustee “impiega il fondo in trust per assicurare al Beneficiario la più efficace garanzia, protezione e tutela economica, negli anni a venire, cosicché i beni vincolati nel Fondo in trust non vadano dispersi e rimangano estranei a qualsiasi vicenda dovesse coinvolgere il Beneficiario e li conserva, gestisce e se possibile incrementa ad esclusivo vantaggio del Beneficiario” (omissis);

-       il trustee è sottoposto al controllo e ai poteri (anche di revoca) del Giudice Tutelare (omissis) e delle altre autorità giudiziarie;

-       poteri di vigilanza e segnalazione [e di autorizzazione, (omissis)] sono affidati al Guardiano (non più identificato, come nella originaria proposta, nell’amministratore di sostegno, ma) scelto in base a criteri di professionalità con l’approvazione del beneficiario: il Guardiano si dovrà confrontare con l’amministratore di sostegno, a sua volta tenuto a considerare (omissis) anche i “desideri” del beneficiario, tant’è vero che quest’ultimo potrà comunque direttamente segnalarli al trustee (omissis);

-       il trust avrà termine finale collegato all’eventuale cessazione (omissis) delle ragioni che hanno motivato l’istituzione del trust e comunque alle ore 0,00 del giorno della morte del beneficiario, il che consente al beneficiario di disporre efficacemente dei suoi beni con testamento (omissis).

(omissis)

Il Tribunale di Bologna, in varie occasioni, si è pronunciato nel senso dell’ammissibilità del trust interno e non ravvisa oggi ragioni per discostarsi da tale orientamento [v. ad es. l’approfondita analisi condotta da Trib.Bologna 1 ottobre 2003 in Foro It. 2004, I, 1925: (omissis)].

Nello stesso senso si sono pronunciati altri uffici di merito: (omissis) v. anche Trib.Trieste 23 settembre 2005 in Foro It. 2006, I, 1935.

Al richiamo alla Convenzione dell’Aja 1 luglio 1985 (e all’art.1322 cc) si aggiunge ora quello all’art.2645-ter cc.

Va qui evidenziato il collegamento tra istituzione del trust a vantaggio del beneficiario dell’amministrazione di sostegno e vicende relative all’applicazione delle misure di protezione [per un precedente v. il decreto 14 marzo 2006 del Giudice tutelare di Genova (omissis); si richiama ancora il decreto 19-23 settembre del giudice Tutelare del Tribunale di Bologna (omissis); v.inoltre il decreto 26 novembre – 11 dicembre 2008 del Giudice Tutelare del Tribunale di Modena – sezione distaccata di Sassuolo che ha autorizzato l’istituzione di un trust interno nell’interesse di una minore d’età (omissis); cfr altresì Cass.sez. I, 13 gigno 2008, n°16022/2008 relativa ad uan controversia tra genitori trustees].

Le ragioni che hanno indotto l’amministratore di sostegno a formulare la richiesta e il giudice Tutelare ad esprimere un ampio e motivato parere favorevole, prima, e ad autorizzare l’istituzione del trust, poi, (omissis) si riflettono sul giudizio circa la meritevolezza dell’interesse perseguito con l’atto oggetto di autorizzazione e traggono origine dalle particolari vicende successive alla nomina dell’amministratore di sostegno [la relazione affettiva e poi la vera e propria convivenza more uxorio instaurata dal Signor N. con la signora V.D.; la manifestazione, da parte del signor N., di una sempre più aperta ostilità nei confronti dell’amministratore di sostegno (un amico di famiglia, inizialmente assai bene accetto) e di un’insofferenza per le limitazioni conseguenti al regime stabilito dal decreto applicativo della misura di protezione; la condotta del signor N., il quale (omissis) ha diciharato più volte (omissis) di voler fare tutto da solo insieme a V., l’unica persona di cui si fida, e di volersi sposare con questa donna (omissis)].

Al fondo, vi è il conflitto fra tutela del patrimonio del beneficiario e rispetto delle prerogative e della dignità della persona.

(omissis)

L’istituzione del trust consente (omissis) nel caso di specie di garantire la conservazione (e la destinazione) del patrimonio (o meglio, di buona parte del patrimonio) senza dover ridurre ulteriormente la capacità di agire del beneficiario dell’aministrazione di sostegno.

Queste considerazioni tanto più valgono se si pone in raffronto l’esigenza di protezione della persona con l’eventuale applicazione dell’interdizione: del resto il Tribunale, nel respingerela seconda istanza di interdizione, si era pronunciato sul punto [“(omissis) Non si può escludere, ed è anzi verosimile, che la signora D. abbia coltivato il proprio rapporto con il signor N., oltre che per spirito di servizio e affetto, anche in vista di una gratificazione non solo morale e nutra aspettative di carattere economico. Nel contesto sopra delineato, peraltro, una pronuncia di interdizione allo stato attuale risulterebbe troppo sbilanciata a favore della tutela del patrimonio del signor N. e penalizzante per la persona del signor N., del quale occorre considerare i bisogni e le aspirazioni. (omissis) il signor N. vive oggi nella relazione affettiva con la signora D. un’esperienza per lui appagante e rassicurante. Inoltre, l’evolversi della situazione è costantemente monitorato dal giudice tutelare (omissis). Infine, l’elasticità dell’istituto dell’aministrazione di sostegno (omissis) e la varietà delle soluzioni ipotizzabili a tutela del patrimonio del beneficiario possono fornire una risposta alle ragionevoli preoccupazioni illustrate (omissis)].    

(omissis)

Le informazioni integrative sulla più che apprezzabile consistenza del patrimonio mobiliare e immobiliare del signor N. (omissis) rendono opportuna – per le ragioni già valutate dal giudice tutelare – l’istituzione del trust.

Il trust persegue nel caso concreto finalità meritevoli di tutela, attinenti non solo alla sfera patrimoniale, ma anche a quella personale del beneficiario.

Non si ravvisano disposizioni contrarie all’ordine pubblico.

(omissis)

Visti gli artt.747 e 741 cpc, in accoglimento del ricorso (omissis),

-       autorizza il ricorrente nella sua qualità di amministratore di sostegno del signor M.N. (omissis) a trasferire i beni del signor M.N. (omissis) provenienti dall’eredità paterna (omissis) in piena ed esclusiva proprietà del trustee (omissis) Fiduciaria s.r.l. con sede in Bologna (omissis);

-       dispone che il decreto abbia efficacia immediata.

(omissis).

Il commento

di Saverio Bartoli

Il decreto in esame, aderendo alla tesi dominante secondo la quale è ammissibile l’istituzione di un trust interno (cioè di un trust il cui unico elemento di internazionalità è costituito dalla sua legge regolatrice), autorizza l’amministrazione di sostegno di un soggetto incapace ad istituire, in nome e per conto di quest’ultimo, un trust interno di cui lo stesso incapace è l’unico beneficiario. Appaiono, in realtà, esservi notevoli dubbi sull’ammissibilità (e comunque sull’utilità) di un’operazione siffatta, la quale, nel caso di specie, appare altresì particolarmente onerosa, da un punto di vista economico, per l’incapace.

 

La vicenda

Il provvedimento in esame costituisce l’atto conclusivo di una vicenda giudiziaria assai articolata[1].

Nell’anno 2004 il P.M. promuove innanzi al Tribunale di Bologna un giudizio per la interdizione di M.N., affetto dagli esiti di una “encefalopatia anossica connatale con tetraparesi spastica” e ritenuto “inidoneo a gestire i propri interessi patrimoniali”.

Nelle more del giudizio, il Tribunale nomina tutore provvisorio M.M., un vecchio amico di famiglia.

Nel luglio del 2005 il Tribunale rigetta la domanda d’interdizione, disponendo la trasmissione degli atti al Giudice Tutelare di Bologna, il quale nel novembre del 2005 sottopone M.N. ad amministrazione di sostegno, nominando amministratore il già menzionato M.M.

Il decreto del Giudice Tutelare, oltre a prevedere un limite alla possibilità per il beneficiario M.N. di prelevare somme di denaro dal conto corrente e di effettuare pagamenti con la carta di credito, stabilisce che M.M. agirà in sua legale rappresentanza sia per gli atti di ordinaria amministrazione che, previa autorizzazione dello stesso Giudice Tutelare, per quelli di straordinaria amministrazione.

Il patrimonio di M.N., il quale ha ereditato prima (assieme al padre R.N.) i beni della madre A.G. (deceduta nell’aprile del 1999) e poi quelli del padre R.N. (deceduto nel marzo del 2006), è composto dai beni che seguono:

-       beni mobili (fra cui polizze assicurative, titoli e somme depositate in conto corrente) del valore complessivo di circa euro 700.000;

-       beni immobili (e precisamente due appartamenti, due negozi ed un garage) del valore complessivo di circa euro 600.000.

Nel luglio del 2006 l’amministratore di sostegno M.M., preoccupato del fatto che V.D. possa aver intrecciato per mere ragioni di interesse economico la relazione con M.N. (il quale, fra l’altro, ha iniziato sia ad assumere atteggiamenti insolitamente ostili nei confronti dello stesso M.M., sia a porre in essere condotte improntate alla prodigalità in favore di V.D. e della di lei famiglia, sia a manifestare il desiderio di sposarsi con costei), deposita in nome e per conto di M.N. due distinti ricorsi di volontaria giurisdizione: uno al Giudice Tutelare di Bologna e volto ad ottenere l’autorizzazione – ex art.411 cc - ad istituire un trust avente ad oggetto i beni pervenuti a Tizio dalla defunta madre A.G. ovvero parte di essi (tale eredità, essendosi la relativa successione aperta quando M.N. era ancora capace d’agire, è stata da egli accettata puramente e semplicemente); l’altro al Tribunale di Bologna e volto ad ottenere l’autorizzazione – ex art.747 cpc - ad istituire il trust suddetto sui beni pervenuti a M.N. a seguito del decesso del padre R.N. ovvero parte di essi (quest’ultima eredità, essendosi la relativa successione aperta quando M.N. era ormai stato sottoposto ad amministrazione di sostegno, è stata invece oggetto di accettazione con beneficio d’inventario).

Risulta, altresì, dal provvedimento oggetto di queste note che, all’epoca dei due ricorsi sopra menzionati, risultava pendente innanzi al Tribunale di Bologna un secondo giudizio per la interdizione di M.N., promosso ancora una volta dal P.M. nel 2006 e parimenti conclusosi con il rigetto della domanda nel novembre di quello stesso anno.

Il Giudice Tutelare, non ritenendosi competente a rilasciare l’autorizzazione richiesta ex art.411 cc, stante la provenienza successoria dei beni oggetto della relativa istanza, trasmette gli atti al Tribunale, ritenendolo competente al riguardo ex art.747 cpc.

Con provvedimento del 23/7/2007, però, il Tribunale ritrasmette gli atti al Giudice Tutelare, giustamente escludendo l’applicabilità dell’art.747 cpc poiché l’eredità di A.G. è stata accettata da M.N. puramente e semplicemente, sì che i relativi beni devono ormai considerarsi confusi con il suo patrimonio personale e devesi escludere l’esigenza di tutelare eventuali creditori ereditari.

Con distinto provvedimento emesso in pari data, il Tribunale sospende, altresì, la trattazione dell’istanza relativa ai beni pervenuti a M.N. dal defunto padre R.N., ritenendo opportuno, vista la natura ed il contenuto del negozio oggetto dell’istanza di autorizzazione, sia che di essa sia informato M.N. (il quale potrà, in tal modo, esprimere la sua opinione al riguardo, se del caso munendosi di un avvocato), sia che M.M. meglio chiarisca le ragioni che giustificano l’istituzione di un trust pur in presenza di una misura di protezione (l’amministrazione di sostegno) a tutela di M.N. ed i relativi costi, anche fiscali, dell’operazione.

All’esito di svariati incontri fra il difensore di M.N. ed il difensore di M.M., si addiviene finalmente alla stesura di una “proposta condivisa” di atto istitutivo di trust, che nel maggio 2008 viene presentata tanto al Giudice Tutelare che al Tribunale.

Secondo le intese raggiunte, in estrema sintesi e per quanto rileva nella presente sede, il trust istituito da M.M. in legale rappresentanza di M.N. sarà così strutturato:

a) ne saranno oggetto i beni mobili (con esclusione dei gioielli) ed immobili sopra indicati;

b) ne sarà trustee la società Alfa Fiduciaria s.r.l, il cui oggetto sociale prevede anche la possibilità di assumere – appunto – l’incarico di trustee e che è dotata di polizza assicurativa a copertura dell’eventuale responsabilità nascente da detta attività fino a concorrenza dell’importo di euro 1.000.000; ad essa spetterà un compenso annuale di euro 1.000 oltre Iva;

c) il trustee sarà sottoposto “al controllo e ai poteri, anche di revoca, del Giudice Tutelare”;

d) ne sarà guardiano il Dottore Commercialista A.G., al quale spetterà un compenso annuale di euro 500 oltre Iva e Cassa Previdenza (nel progetto originario, invece, tale ufficio avrebbe dovuto esser ricoperto da M.M., ma era poi prevalsa l’esigenza di individuare un soggetto dotato di competenza in materia fiscale) e cui spetteranno “poteri di vigilanza, di segnalazione e di autorizzazione”;

e) ne sarà beneficiario lo stesso disponente, cioè il beneficiario di amministrazione di sostegno M.N.;

f) la sua legge regolatrice sarà quella di Jersey – Isole del Canale;

g) esso avrà fine alle ore 0,00 del giorno della morte di M.N., ovvero il giorno in cui lo stato di incapacità di M.N. venga eventualmente meno;

h) esso avrà lo scopo di “prevenire la dispersione del patrimonio del soggetto da assistere, unica sua fonte di reddito ed unica sua garanzia, e al contempo garantire che esso rimanga estraneo a qualsiasi vicenda dovesse coinvolgere il soggetto da assistere, assicurandone la consistenza e l’integrità e la corretta amministrazione”.

Si precisa che il trasferimento degli immobili di cui sopra al trustee, considerato il regime fiscale sfavorevole che verrebbe presumibilmente applicato se esso avvenisse immediatamente (vi è infatti il concreto rischio che l’ufficio pretenda il pagamento dell’imposta sulle donazioni nella misura dell’8% del valore catastale di tali immobili, sulla scorta di un’opinabile interpretazione di una circolare dell’Agenzia delle Entrate-Direzione Centrale Normativa e Contenzioso[2], emessa nelle more della disamina dei due ricorsi), è sottoposto alla condizione sospensiva che M.M., il trustee ed il guardiano ritengano, all’unanimità, che sia intervenuta una modifica del regime fiscale tale per cui tale trasferimento appaia conveniente per M.N. (cioè che sia tornato in vigore il regime vigente prima della citata circolare, per il quale, in caso di coincidenza fra disponente e beneficiario, risultava dovuta solo l’imposta ipotecaria e catastale nella complessiva misura del 3% del valore catastale degli immobili).

Con decreto del 23/9/2008[3] il Giudice Tutelare di Bologna autorizza, ex art.411 cc, l’istituzione del trust per quanto concerne i beni di M.N. provenienti dalla successione materna.

Il Tribunale di Bologna, con il decreto oggetto di queste note, autorizza a propria volta ex art.747 cpc l’operazione con riguardo ai beni di M.N. provenienti dalla successione paterna (fra l’altro, non risulta l’esistenza di creditori del de cuius), valutando altresì come parere positivo, ex secondo comma della norma citata, il suddetto decreto del Giudice Tutelare.

Premesso un conciso riferimento alla tesi, ormai dominante anche in giurisprudenza, che è favorevole all’ammissibilità dei c.d. trusts interni (cioè dei trusts il cui unico elemento di internazionalità è rappresentato dalla legge regolatrice scelta dal disponente, che è necessariamente straniera stante l’assenza ad oggi di una legge italiana sul trust) sia in generale che con specifico riferimento a quelli istituiti da un soggetto incapace d’agire, il Tribunale afferma che detta tesi trova oggi ulteriore conforto nell’entrata in vigore dell’art.2645-ter cc in tema di atto di destinazione.

Tanto premesso, l’adito giudice, pur preso atto della delicata situazione in cui versa M.N., con particolare riguardo al fatto che la sua convivente V.D. potrebbe coltivare, in realtà, mire sul suo patrimonio, ritiene che la soluzione del trust consenta di assicurare la conservazione e la destinazione del patrimonio stesso senza doverne ulteriormente ridurre la capacità di agire di M.N.

 

Il trust interno istituito da un incapace

Occorre prima di tutto osservare che il provvedimento in esame va ad accrescere la già nutrita schiera di precedenti che, condivisibilmente, risultano favorevoli al trust interno[4], rendendo così sempre più isolata la tesi contraria[5].

La motivazione del Tribunale al riguardo è assai succinta, in quanto il giudice si limita a dichiarare che non ravvisa ragioni per discostarsi da tale dominante orientamento e che l’entrata in vigore dell’art.2645 –ter cc, disciplinante l’atto di destinazione, offre un argomento ulteriore in tal senso[6].

Di particolare interesse è il fatto che, nel caso di specie, il giudice autorizzi l’istituzione di un trust interno da parte di un soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno.

Fattispecie di trusts istituiti da incapaci sono già note alla prassi giudiziaria: in taluni casi si trattava di disponenti minorenni[7], in altri casi di interdetti[8], in altri ancora, com’è accaduto nella vicenda oggetto queste note, di beneficiari di amministrazione di sostegno[9].

Come osservato in altra sede[10], è personale opinione dello scrivente che, nonostante le varie pronunzie giudiziarie favorevoli sopra menzionate, vi siano seri dubbi sull’ammissibilità e, comunque, sull’utilità di siffatti trusts.

Giova al riguardo distinguere a seconda che il trust preveda quale beneficiario lo stesso incapace-disponente – com’è accaduto nella vicenda in esame ed in talune precedenti vicende[11] – ovvero anche (o soltanto) beneficiari diversi da costui.

La prima ipotesi (in cui il trust sarà destinato normalmente – come accade nella vicenda in esame - a durare fino alla sua morte ovvero fino all’eventuale cessazione dell’incapacità del disponente) rientra nel più ampio fenomeno della cosiddetta “autodestinazione”[12].

Occorre rilevare come, nel contesto della dottrina inglese in tema di trust, appaia pacifico[13] che il disponente possa essere l’unico beneficiario del trust (a patto – s’intende – che non si tratti di un trust affetto da simulazione, cioè nel quale il trustee segua pedissequamente le istruzioni del disponente).

Con riferimento al trust interno, però, il problema dell’autodestinazione merita, forse, di essere rimeditato alla luce del dibattito sorto in tema di atto di destinazione ex art.2645-ter cc.

Occorre premettere l’irrilevanza del fatto che già vi siano ipotesi legislativamente previste di destinazioni patrimoniali caratterizzate dalla coincidenza fra disponente ed unico beneficiario (si pensi al fondo patrimoniale costituito da coniugi privi di figli, ovvero al patrimonio destinato di s.p.a. non prevedente soggetti terzi muniti diritti di partecipazione ai risultati dell’affare): trattasi infatti – appunto – di fattispecie previste dalla legge (che dunque ne ha già valutato la liceità), le quali lasciano impregiudicata la soluzione del problema con riferimento all’art.2645-ter cc, che è invece muto sul punto. 

Secondo una prima tesi[14], la coincidenza fra disponente ed unico beneficiario nell’art.2645-ter cc sarebbe ammissibile, ben potendo il disponente perseguire, mediante il negozio in esame, un suo personale interesse.

Risponde positivamente anche chi[15], pur ammettendo che in casi del genere l’effetto destinatorio viene in definitiva meno, sottolinea che comunque si produce l’effetto di separazione patrimoniale (e dunque l’effetto di inespropriabilità del bene vincolato), il quale da solo giustificherebbe il negozio da un punto di vista causale.

Trattasi, quindi, di un approccio ermeneutico che appare affine a quello adottato dalla dottrina inglese in tema di trust.

L’impostazione che pare prevalente[16] ritiene, invece, inammissibile un negozio ex art.2645-ter cc in cui il disponente sia l’unico beneficiario, in estrema sintesi per le seguenti ragioni:

a)    la porzione di norma che consente di agire per la realizzazione della destinazione al disponente ed a qualsiasi interessato precluderebbe la configurabilità di un interesse da realizzare del solo disponente, poiché in tal caso si avrebbe l’assurda conseguenza per cui, da un lato, il disponente potrebbe agire contro se stesso e, dall’altro lato, non potrebbero individuarsi soggetti legittimati ad agire diversi dal disponente;

b)     se il disponente fosse anche beneficiario, il negozio sarebbe, in definitiva, privo di causa, mirando esclusivamente a conseguire, in danno dei creditori, l’effetto della separazione patrimoniale;

c)    in stretta connessione con quanto riferito sub b), l’autodestinazione sarebbe possibile solo nei casi espressamente ed inequivocamente previsti dalla legge (si fa l’esempio, in ambito societario, dei patrimoni destinati delle s.p.a., di cui agli artt.2447-bis cc e segg.), nei quali il legislatore ha individuato l’esistenza di un interesse meritevole di esser realizzato mediante lo strumento in questione e, quindi, l’assenza in capo al disponente di un intendimento fraudolento.

Quanto all’argomento sub a), lo stesso appare non persuasivo, sia perché per l’opinione largamente prevalente[17] ben è ipotizzabile un negozio di destinazione in cui il disponente traferisca il bene vincolato ad un terzo gestore[18] (nel qual caso, all’evidenza, il disponente non agirebbe affatto contro se stesso per la realizzazione della destinazione), sia perché anche nel caso in cui beneficiario fosse lo stesso disponente ben potrebbero individuarsi soggetti diversi da costui ed interessati, in virtù di una loro relazione personale e/o economica con il medesimo, ad agire per la realizzazione della destinazione (si pensi ad uno stretto congiunto).   

Seria considerazione meritano, invece, gli argomenti sub b) e sub c), non tanto per l’asserzione secondo la quale un negozio siffatto finirebbe per frodare i creditori (ché contro tale eventualità costoro ben potrebbero reagire con i noti strumenti dell’azione revocatoria e/o dell’azione di simulazione), quanto e soprattutto per le ombre che esso getta sull’esistenza di una causa (e quindi sulla validità) di un negozio del genere: l’attuale situazione d’incertezza operativa parrebbe quindi consigliare all’interprete di non trascurare tali considerazioni.

La soluzione del problema non pare, ad ogni modo, poter essere univoca, occorrendo forse considerare, caso per caso, se la funzione che il negozio è chiamato a svolgere si identifichi o meno con il mero intento del disponente di conseguire la separazione patrimoniale, ché solo in caso di risposta negativa parrebbe possibile affermare la validità del negozio stesso.

Si consideri il caso in cui il negozio svolga la funzione di un patto parasociale (si pensi ad un sindacato di blocco, mirante ad impedire l’alienazione delle azioni di taluni soci per un certo periodo), per cui ciascun socio-disponente trasferisce ad un terzo gestore la propria partecipazione ed è previsto che, una volta scaduta l’intesa parasociale, tale partecipazione gli sarà ritrasferita.

Appare difficile negare la validità di un tale negozio, perché il fatto che il disponente sia destinato a tornare proprietario delle azioni da egli stesso originariamente vincolate (cioè che egli sia il beneficiario di tali azioni) si giustifica alla luce del lecito scopo perseguito dal patto parasociale, sì che la separazione patrimoniale costituisce strumento per la sua realizzazione (per tacere del fatto che, per sua natura, un negozio di destinazione del genere sarebbe destinato a durare per breve tempo, stante il limite temporale massimo di cinque anni fissato dall’art.2341-bis cc).

Si consideri ora, invece, l’ipotesi in cui il disponente trasferisca ad un terzo gestore tutti gli immobili che possiede e preveda sia che ogni utilità da essi riveniente nel corso della vigenza del negozio debba essergli attribuita, sia che detti beni dovranno essergli ritrasferiti allorché, dopo 50 anni, il negozio avrà fine: in questo caso ben potrebbe sostenersi, da un lato, che il disponente mira esclusivamente a conseguire la separazione patrimoniale e, dall’altro lato, che egli, nel caso concreto, ha invece l’interesse a far gestire tali beni da un terzo più capace di lui e che tale interesse merita tutela[19].

Appare - appunto - rientrare in quest’ultima tipologia il negozio di destinazione – ovvero il trust - posto in essere, a favore di se stesso, da un disponente incapace di agire: a tale riguardo, se da un lato parrebbe giocoforza concludere per la nullità del negozio (non individuandosi - al solito – una causa di esso che possa utilmente distinguersi dal suo effetto tipico, cioè l’attuazione di un meccanismo di separazione patrimoniale[20]), dall’altro lato non può escludersi che la peculiare meritevolezza dell’interesse sotteso ad esso (cioè la protezione del patrimonio di un incapace) potrebbe sottrarlo a tale censura.

Non si può, però, fare a meno di evidenziare che, anche a voler concludere per l’ammissibilità di negozi del genere, permangono seri dubbi sulla loro utilità pratica.

Fermo, infatti, che il soggetto incapace appare già sufficientemente protetto dai meccanismi giuridici che regolano (grazie agli istituti della tutela, della curatela e dell’amministrazione di sostegno) l’amministrazione del suo patrimonio sotto il controllo giudiziale, occorre evidenziare che negozi siffatti non parrebbero assicurargli, in realtà, alcuna protezione ulteriore: essendo l’incapace-disponente, infatti, anche unico beneficiario del negozio, ogni intento protettivo viene in sostanza frustrato dal fatto che suoi eventuali creditori ben potrebbero sottoporre a misure cautelari o esecutive – appunto - la sua posizione beneficiaria (cioè il suo diritto a ricevere dal gestore le utilità del bene vincolato durante la vigenza del negozio di destinazione e/o a vedersi ritrasferito tale bene alla scadenza di esso), così come potrebbero, in caso di sua inerzia, agire in surrogatoria nei confronti del gestore per far conseguire all’incapace le utilità ad essa inerenti e potersi così soddisfare sulle medesime.

Né parrebbe possibile ovviare a ciò prevedendo eventualmente nel negozio l’insequestrabilità e l’impignorabilità della posizione beneficiaria: una siffatta clausola parrebbe, infatti, affetta da nullità, non potendosi creare limitazioni del genere per via negoziale e senza il supporto di una previsione di legge in tal senso.

Tale clausola però – come parrebbe possibile argomentare dall’art.1881 cc – potrebbe forse rendere insequestrabile ed impignorabile il credito del beneficiario a ricevere dal gestore le utilità del bene vincolato durante la vigenza del negozio di destinazione se e nella misura in cui a detto credito possa attribuirsi una natura alimentare[21].

I dubbi sull’utilità dell’operazione risultano poi, nel caso di specie, ancora più evidenti ove si consideri che, all’esito di quasi tre anni di discussioni (i due ricorsi al Giudice Tutelare ed al Tribunale risultano, infatti, depositati nel luglio del 2006), il trust che verrà concretamente istituito finisce per non includere, nell’immediato, gli immobili di proprietà dell’incapace, rappresentanti circa la metà del valore del suo patrimonio (il relativo conferimento, infatti, come si è detto, è sottoposto alla condizione sospensiva di un eventuale futuro miglioramento del relativo regime fiscale).

Si consideri, infine, che questa operazione implica altresì, per l’incapace, una non risibile lievitazione dei costi relativi all’amministrazione del suo patrimonio (patrimonio che, se pure non può ritenersi modesto, di certo non appare di entità notevole[22]), circostanza questa che ne revoca in dubbio, altresì, la convenienza economica: a parte i costi fiscali nonché di assistenza legale[23] e notarile da sostenere per l’istituzione del trust, infatti, sarà d’ora in avanti necessario retribuire[24] tanto il trustee quanto il guardiano[25].

Per completezza, resta da esaminare l’ipotesi – non ricorrente nella vicenda oggetto di queste note - in cui il trust istituito dall’incapace preveda anche (o soltanto) beneficiari diversi da costui.

Come osservato in altra sede[26], non sembra porre problemi l’ipotesi di trust che sia privo di natura liberale, poiché in tal caso si tratterà semplicemente di far uso delle forme abilitative richieste dalla legge in relazione al tipo di operazione di cui trattasi[27].  

Delicati problemi appaiono sorgere, invece, allorché l’incapace istituisca un trust liberale[28].

Occorre infatti considerare che un trust siffatto realizza[29] una donazione indiretta dell’incapace a favore di detti beneficiari e che alle donazioni indirette devono applicarsi, per l’opinione dominante[30], le norme dettate in tema di capacità a donare per le donazioni dirette.

Tanto premesso, parrebbe inevitabile concludere[31] nel senso che l’incapace potrà istituire un trust del genere soltanto se il medesimo rientri in una delle (normalmente assai limitate) ipotesi di donazione a costui consentite dall’ordinamento[32].

[1] Ringrazio l’Avv.Annapaola Tonelli del foro di Bologna per avermi fornito copia degli atti e degli ulteriori provvedimenti giudiziari relativi alla vicenda in esame, consentendomi in tal modo di ricostruirla nel modo più completo possibile.

[2] Trattasi, per la precisione, della Circolare n° 3/e del 22.1.2008, reperibile in Trusts e attività fiduciarie (d‘ora in avanti, per brevità: Trusts) 2008, 211.

[3] Reperibile in Trusts 2008, 631.

[4] Fra i più estesi contributi dottrinali sulla questione (incentrata sull’interpretazione dell’art.13 della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge regolatrice dei trusts e sul loro riconoscimento e sulla quale non è qui possibile soffermarsi, per ragioni di spazio) cfr in tal senso, M. Lupoi, Trusts, Milano,  2001, spec. 533 ss.; S. Bartoli, Il trust, Milano 2001, spec. 597 ss.; L.F. Risso-D. Muritano, Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, in Trusts, 2006, 459 ovvero in S. Bartoli-M. Graziadei-D. Muritano-L.F. Risso, I Trusts interni, interni e le loro clausole, a cura di E.Q. Bassi e F. Tassinari, Consiglio Nazionale del Notariato, Roma 2007, 37 ss. (edizione fuori commercio); S.M. Carbone, Trust interno e legge straniera, in Trusts, 2003, 333; Id., Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts, 2000, 145; R. Luzzatto, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trusts, 2000, 7; S. Buttà, Effetti diretti della Convenzione dell’Aja nell’ordinamento italiano, in Trusts, 2000, 551; quanto alla giurisprudenza favorevole all’istituto cfr Trib.  Milano (decr.) 27.12.1996, in Soc, 1997, 585 ss.; Trib.  Genova (decr.) 24.3.1997, in Giur.Comm., 1998, II, 759 ss.;  Trib. Genova (decr.) 17.4.1997 in S. Bartoli, Il trust, cit.,743; Pret. Roma (ord.) 13.4.1999 e Trib. Roma (ord.) 2.7.1999, in Trusts, 2000, 83-85; Trib. Chieti (ord.) 10.3.2000, in Trusts, 2000, 372; Trib. Bologna (decr.) 18.4.2000, in Trusts, 2000, 372-374; Trib. Perugia-Giudice Tutelare (decr.) 26.6.2001, in Trusts, 2002, 52; Trib. Pisa (decr.) 22.12.2001, in Trusts, 2002, 241 nonché in Riv.Not., 2002, 188; Trib. Perugia-Giudice Tutelare (decr.) 16.4.2002, in Trusts, 2002, 584; Trib. Firenze (decr.) 10.5.2002 inedito e Trib. Firenze (ord.) 6.6.2002, in Trusts, 2004, 256; Trib. Milano (decr.) 29.10.2002, in Trusts, 2003, 270; Trib. Firenze (decr.) 23.10.2002, in Trusts, 2003, 406;  Trib. Verona (decr.) 8.1.2003, in Trusts, 2003, 409; Trib. Roma–Sez. fall.-Giudice Delegato (decr.) 4.4.2003, in Trusts, 2003, 411; Trib. Bologna (decr.) 16.6.2003, in Trusts, 2003, 580; Trib. Bologna 1.10.2003, in Trusts, 2004, 67; Trib. Parma (decr.) 21.10.2003, in Trusts, 2004, 73; Trib. Bologna (decr.) 3.12.2003, in Trusts, 2004, 254; Trib. Roma–Sez. fall. (decr.) 5.3.2004, in Trusts, 2004, 406; Trib. Firenze-Giudice Tutelare (decr.) 8.4.2004, in Trusts, 2004, 567; Trib. Firenze (decr.) 9.7.2004, in Trusts, 2005, 85; Trib. Trento-Sez. dist. Cavalese (decr.) 20.7.2004, in Trusts, 2004, 573; Trib. Parma-Sez. fall. (decr.) 5.10.2004, in www.il-trust-in-italia.it; Trib. Brescia 12.10.2004, in Trusts, 2005, 83; (implicitamente) Cass. pen. 18.9.2004, in Trusts, 2005, 574; Trib. Milano (decr.) 23.2.2005 (oppure 8.3.2005), in Il Sole 24 Ore del 31.3.2005, in Corr. mer., 2005, 667 e Trusts, 2005, 585; Trib. Parma-Sez. fall. (decr.) 3.3.2005, in Trusts, 2005, 409; Trib. Trento-Sez. dist. Cles (decr.) 7.4.2005, in Trusts, 2005, 406; Trib. Napoli (decr.) 16.6.2005, in Trusts, 2006, 249; Trib. Modena (decr.) 11.8.2005, in Trusts, 2006, 581; Trib.Mondovì (decr.) 16.9.2005, Trusts 2009, 182; Trib. Trieste (decr.) 23.9.2005, in Trusts, 2006,  83 e Corr. mer., 2005, 1277; Trib. Pordenone (decr.) 23.11.2005, in Trusts, 2006,  247; Trib. Trento-Sez. dist. Cles, Giudice Tavolare (decr.) 25.1.2006, in Trusts, 2006, 419; Trib. Genova (decr.) 14.3.2006, in Trusts, 2006, 415; Trib. Prato, 12.7.2006, in Trusts, 2007, 58; Trib.Saluzzo – Giudice Delegato (decr.) 9.11.2006, Trusts 2008, 290; (implicitamente) Trib. Siena, 16.1.2007, in Trusts, 2007, 266; (implicitamente) Trib. Firenze, sez. fall., 20.10.2006, in Trusts, 2007, 418; Trib. Reggio Emilia, 14.5.2007, in Trusts, 2007, 425; Trib. Milano, 10.7.2007, in Trusts, 2007, 579; Trib.Trieste-Giudice Tavolare (decr.) 19.9.2007, Trusts 2008, 42; Trib.Genova (decr.) 1.4.2008, Trusts 2008, 392; Trib.Padova (decr.) 2.9.2008, Trusts 2008, 628; Trib.Bologna-Giudice Tutelare (decr.) 23.9.2008, Trusts 2008, 631; Trib.Modena-Sez.Dist.Sassuolo-GiudiceTutelare (decr.) 11.12.2008, Trusts 2009, 177.

[5] Tale tesi è sostenuta in dottrina, ad esempio, da G. Broggini, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Eur. dir. priv., 1998, 411 ss.; C. Castronovo, Trust e diritto civile italiano, in Vita Not., 1998, 1323 ss.; Id., Il trust e sostiene Lupoi, in Eur. dir. priv., 1998, 448 ss.; L. Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano, 2001,123 ss.; F. Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), in Riv.Not., 2001, 1247; Id., Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), in Riv.Not., 2001,11; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in Riv.Not., 2002, 1107; quanto alla giurisprudenza, cfr Trib. S. Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, in Trusts, 2000, 51; Trib. Belluno (decr.) 25.9.2002, in Trusts, 2003, 255; Trib. Napoli (decr.) 1.10.2003, in Trusts, 2004, 74; Trib. Velletri 29.6.2005, in Trusts, 2005, 577.

[6] Sul delicato tema del rapporto fra art.2645-ter cc e trust, che non può essere qui affrontato per ragioni di spazio, cfr per tutti M.Lupoi, Gli atti di destinazione nel nuovo art.2645-ter cc quale frammento di trust, Trusts 2006, 169; S.Bartoli, Riflessioni sul "nuovo" art.2645-ter cc e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, Giur It 2007, 1297.

[7] Cfr. Trib. Perugia–Giudice Tutelare (decr.) 16.4.2002, in Trusts, 2002, 584 (in tal caso il minore, conferendo propri beni, aderiva ad un trust preesistente istituito dalle sorelle); Trib. Bologna–Giudice Tutelare (decr.) 3.12.2003, in Trusts, 2004, 254 (il relativo atto istitutivo è in Trusts, 2004, 477; per commenti cfr. M. Dogliotti, Trust e amministrazione dei beni del minore, in Trusts, 2004, 212; I. Lipparini, Trust e interesse del minore, in Trusts, 2004, 534); Trib. Firenze–Giudice Tutelare (decr.) 8.4.2004, in Trusts, 2004, 567; Trib.Modena-Sez.Dist.Sassuolo-GiudiceTutelare (decr.) 11.12.2008, Trusts 2009, 177 (la bozza del relativo atto istitutivo e la CTU disposta dal giudice sono stati pubblicati, peraltro senza avvisarmi né richiedere il mio consenso, in Trusts 2009, 324 ss). Preciso di essermi personalmente occupato della vicenda oggetto di quest’ultimo provvedimento e che i clienti, pur essendo stati da me informati dei dubbi sull’ammissibilità ed utilità dell’operazione che sono esplicitati in questo lavoro, hanno ritenuto di porla ugualmente in essere.

[8] Cfr Trib. Ferrara (decr.) 28.2.2006, inedito.

[9] Cfr Trib. Modena-Giudice Tutelare (decr.) 11.8.2005, in Trusts, 2006, 581 (il relativo atto istitutivo può leggersi in Trusts, 2006, 635); Trib. Genova–Giudice Tutelare (decr.) 14.3.2006, in Trusts, 2006, 415; Trib.Bologna-Giudice Tutelare (decr.) 23.9.2008, Trusts 2008, 631 (quest’ultimo provvedimento – come risulta dalla sintesi della vicenda riportata nel testo - si riferisce al medesimo trust oggetto di queste note, concernendo i beni pervenuti all’incapace dalla successione materna).

[10] Cfr S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino 2008, 137 ss.

[11] Trattasi dei trusts la cui istituzione è stata autorizzata da Trib. Bologna–Giudice Tutelare (decr.) 3.12.2003, cit., da Trib. Modena-Giudice Tutelare (decr.) 11.8.2005, cit., come si ricava dall'art. 5.1 del relativo atto istitutivo [per il quale "Beneficiario principale del presente trust è il signor C.P. (il disponente: n.d.r.) , come sopra meglio identificato"], da Trib.Modena-Sez.Dist.Sassuolo-GiudiceTutelare (decr.) 11.12.2008, cit. e da Trib.Bologna-Giudice Tutelare (decr.) 23.9.2008, cit. (la seconda e la quarta decisione, come detto alla nota 9, si riferiscono a soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno).

[12] Com’è stato osservato (cfr S.Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano 2009, 194 ed ivi nota 129), con il termine “autodestinazione” vengono designati fenomeni fra loro affatto differenti: quello in cui il disponente si dichiara trustee (ovvero in cui, se viene utilizzato l’atto di destinazione di cui all’art.2645-ter cc, egli si dichiara gestore) di beni che rimangono nella sua titolarità (fenomeno questo meglio noto come trust, o atto di destinazione, “autodichiarato o statico”) e quello in cui il disponente risulta, altresì, beneficiario (in particolare: esclusivo beneficiario) del vincolo di destinazione creato mediante siffatti negozi. E’ appunto in questa seconda accezione che il termine viene usato nel testo.

[13] Cfr ad esempio Underhill A.- Hayton D.J., Law relating to trusts and Trustees, Londra-Dublino-Edimburgo 2003, 273.

[14] Cfr per tutti U.La Porta, L’atto di destinazione di beni allo scopo trascrivibile ai sensi dell’art.2645-ter cc, Riv.Not.2007, 1095 e 1100; G.Petrelli La trascrizione degli atti di destinazione, Riv.Dir.Civ. 2006, §§ 7 e 8.

[15] Cfr E.Russo, Il negozio di destinazione di beni immobili o di mobili registrati (art.2645-ter cc), Vita Not. 2006, 1256.

[16] Cfr per tutti R.Quadri, L’art.2645-ter cc e la nuova disciplina degli atti di destinazione, Contr.e Impr 2006, 1735-1736 e 1755; Bianca M. -D’Errico-De Donato A.-Priore L’atto notarile di destinazione. L’art.2645-ter del codice civile, Milano 2006, 29.

[17] Cfr per tutti M.Lupoi, Gli atti di destinazione nel nuovo art.2645-ter cc quale frammento di trust, cit., 170; S.Bartoli, Riflessioni sul "nuovo" art.2645-ter cc cit., 1303-1304.

[18] Per l’opinione contraria cfr comunque, ad esempio, la Circolare dell’Agenzia del Territorio n°5 del 7.8.2006, reperibile in  Trusts 2007, 131 ss.

[19] Cfr in quest’ultimo senso U.La Porta, L’atto di destinazione di beni, cit., 1095.

[20] Nello stesso senso, con specifico riferimento al trust, cfr G. Rota-F. Biasini, Il trust e gli istituti affini in Italia, Milano 2007, 22-23.

[21] Sul punto v.amplius, con riferimento al cosiddetto Protective trust, S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, cit., 104 ss.

[22] Come si è esposto nel riassumere la vicenda, infatti, il valore complessivo dei beni mobili ed immobili coinvolti nell’operazione è di circa euro 1.300.000.

[23] Nel caso di specie, fra l’altro, i difensori erano ben due: uno nominato dall’amministratore di sostegno per presentare i due ricorsi di volontaria giurisdizione nell’interesse del beneficiario, l’altro personalmente nominato da quest’ultimo all’esito della sollecitazione in tal senso da parte dei giudici aditi.

[24] La relativa spesa annuale, infatti, ammonta complessivamente, come si desume dalla documentazione esaminata, a circa euro 1.800.

[25] Appare opportuno precisare che, nel caso deciso da Trib.Modena-Sez.Dist.Sassuolo-GiudiceTutelare (decr.) 11.12.2008 cit. e di cui mi sono occupato, il ruolo di trustee e quello di guardiano sono stati, invece, affidati a stretti congiunti dell’incapace (rispettivamente: la nonna di costui, che ne era altresì tutore, ed un’amica di famiglia), i quali si sono dichiarati disposti ad eseguire l’incarico gratuitamente. Nella vicenda oggetto di queste note, a quanto pare, l’unica persona disponibile a ciò era l’amministratore di sostegno, il quale figurava come guardiano nel progetto originario ma è stato poi sostituito con il consenso dell’incapace, in sede di stesura definitiva dell’atto, da un dottore commercialista.

[26] Cfr S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, cit., 138 ss.

[27] Tanto per fare un esempio, se il trasferimento di un bene dell’interdetto ad un trustee abbia, nel caso concreto, la funzione di fornire una garanzia ad un creditore di costui, il suo legale rappresentante dovrà previamente munirsi dell’autorizzazione del Tribunale richiesta dall’art. 375, n. 1 ovvero n. 2 c.c., rispettivamente, per l’alienazione di beni o per la costituzione di garanzie reali sugli stessi.   

[28] Tali erano i trusts oggetto dei provvedimenti autorizzativi del Trib. Firenze–Giudice Tutelare (decr.) 8.4.2004, cit. e del Trib. Ferrara (decr.) 28.2.2006, cit. Non a caso, a quanto consta, dopo aver conseguito le dette autorizzazioni giudiziali i professionisti incaricati hanno deciso nel primo caso di non procedere all’istituzione del trust e nel secondo caso di richiedere un parere sulla fattibilità dell’operazione al Consiglio Nazionale del Notariato (non è noto a chi scrive quale sia poi stato l’esito di quest’ultima vicenda). Tale era altresì il trust oggetto del provvedimento autorizzativo Trib. Genova – Giudice Tutelare (decr.) 14.3.2006, cit., il quale è stato invece regolarmente istituito.

[29] Su tale qualificazione cfr, ad esempio, G. De Nova, Trust: negozio istitutivo istitutivo e negozi dispositivi, Trusts 2000, 162; S. Bartoli, Il Trust cit., 647; D. Parisi, Trust e comunione ereditaria, Trusts 2006, 208.

[30] Cfr. per tutti G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano 2002, 1672; U. Carnevali, Le donazioni, in Trattato Rescigno, vol.6, Torino 1984, 532; A. Natale, La donazione, in Trattato diretto da G. Bonilini, I, Torino,  2001, 339; C. Scognamiglio, La capacità di disporre per donazione, in Successioni e donazioni a cura di P. Rescigno, Padova,  1994, 291; in senso contrario cfr. A. Torrente, La donazione (a cura di U.Carnevali e A.Mora), in Tratt. di dir.civ. e comm. diretto da A.Cicu – F.Messineo, Milano 2006, 404, secondo il quale la capacità di porre in essere una donazione indiretta dovrebbe invece essere regolata dalle norme applicabili, in materia, al negozio-mezzo impiegato.

[31] Anche in considerazione del tenore dell’art. 15, paragrafo primo, lettera a), della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge regolatrice dei trusts e sul loro riconoscimento, per il quale un trust non può violare le nostre norme imperative in tema di tutela dei minori e di incapaci.

[32] Su tale questione, che non può qui essere affrontata per problemi di spazio, v.amplius S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, cit., 139 ss.

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