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Due sentenze in tema di sequestro di beni societari costituiti in trust

Due sentenze in tema di sequestro di beni societari costituiti in trust

di Saverio Bartoli (articolo pubblicato in Corr.Mer. 2010, 394 ss.)

TRIBUNALE DI MILANO, sez. VIII, ord., 22 ottobre 2009 - Pres. Perozziello - Rel. Dal Moro - ric. X s.r.l. quale trustee del trust istituito dalla società Y s.n.c.

(Omissis).

Il reclamo deve essere respinto: parte reclamante, il trustee...ha chiesto la revoca del sequestro giudiziario sui beni costituenti l'intero patrimonio aziendale, atti-vo e passivo, della società fallita conferiti nel trust..., contestando la sussistenza del fumus boni juris della dedotta nullità del trust predetto, costituito, secondo il ricorrente fallimento, quando la società...s.n.c. Si tro-vava in stato di insolvenza. Il Collegio, premesso di condividere l'impostazione teorica con cui il giudice di prime cure [trattasi di Trib.Milano (ord.) 17/7/2009, in Trusts e Attività fiduciarie - d'ora in avanti TAF - 2009, 628; N.D.R.] - rimandando...ad altro provve-dimento assunto da questo Tribunale [trattasi di Trib.Milano (ord.) 16/6/2009, TAF 2009, 533; N.D.R.] - ha ritenuto la legittimità in via generale del trust interno con funzioni liquidatorie (quando la se-gregazione di alcuni beni consente alla società in bonis di perseguire con un programma liquidatorio lo scopo di ottimizzare l'interesse dei beneficiari ovvero dei creditori, mettendo al riparo i beni stessi da iniziative individuali pur sempre ammissibili anche in costanza di liquidazione), osserva:

a) sussiste il presupposto della strumentalità della cautela richiesta...rispetto alla domanda di merito pro-ponenda, che è fondata sul fumus boni juris di una controversia sulla proprietà o il possesso di beni della società fallita...in quanto è volta alla declaratoria di nullità del negozio con cui l'8/11/2007 il patrimonio sociale...è stato conferito in un trust regolato dalla legge di Jersey, che vedeva nominato trustee il socio illimitatamente responsabile..., Guardiano la moglie di quest'ultimo, a sua volta socia della s.n.c...e come be-neficiari “”in primo grado la massa dei creditori della società...in secondo grado eventuali terzi finanziato-ri...finali degli eventuali residui attivi, i soci”...

b) sussiste il fumus boni juris dell'azione di nulli-tà...per le medesime ragioni già indicate dal giudice di prime cure...; pur nell'ambito di una cognizione som-maria...il Tribunale reputa invero...che all'epoca della costituzione del trust il disponente, ovvero la socie-tà...s.n.c., fosse insolvente, e cioè si trovasse in una si-tuazione diversa da quella in cui si trova una società che, non avendo adeguati mezzi propri per perseguire l'oggetto sociale, deve avviarsi alla liquidazione...; molti elementi depongono...in tal senso:

- la società, che aveva cessato l'attività produtti-va...aveva cominciato a trovarsi “in difficoltà gravi” già nel 2004 “per i ritardi e/o mancati pagamenti da parte di importanti clienti” e “nel 2006 mise in atto un piano di rientro dell'esposizione debitoria che tra la fi-ne del 2006 e l'inizio del 2007 si era interrotto a causa dell'instaurarsi di nuove cause con i committenti...”;

- era stata destinataria di vari provvedimenti moni-tori...;

- aveva subito lo sfratto per morosità...;

- aveva cercato di fronteggiare una richiesta di pi-gnoramento...con un piano di rientro poi disatteso, onde la creditrice aveva instaurato...una nuova proce-dura esecutiva;

...in una situazione siffatta la società...l'8/11/2007, data di istituzione del trust, non era in grado di soddi-sfare regolarmente le proprie obbligazioni...; e si tro-vava in detta situazione anche il 19/10/2007 quando venne posta in liquidazione mentre avrebbe dovuto ri-correre ad una procedura d'insolvenza, anche minore se possibile...che garantisse - attraverso il controllo degli organi pubblici della procedura ed anzitutto del ceto creditorio - il controllo dell'esito della liquidazio-ne...in definitiva la realizzazione della par condicio creditorum;

del resto è conforme all'art. 15 lett. e) della Con-venzione dell'Aja che il giudice possa negare ricono-scimento al trust quando si ponga in concreto in con-trasto con le norme inderogabili poste nella materia della “protezione dei creditori in caso di insolvibilità”;

in un siffatto contesto, la decisione dei soci...”si pone come unica finalità economico sociale concreta la sottrazione del patrimonio sociale alle regole pub-blicistiche che presiedono alle procedure concorsuali, derogabili in via privatistica solo in forza di ac.c. ordi con i creditori (che rappresentino la maggioranza qua-lificata dei crediti, cfr art. 182 bis LF)...” (così Trib.Milano 17/7/2009...)...;

del resto paiono significativi dell'interesse perse-guito con l'operazione: 1. il fatto che lo stesso giorno della costituzione del trust venivano stipulati dal trustee...due contratti di affitto d'azienda: con uno ve-niva concesso in affitto (per un canone di 1000 euro al mese) senza garanzie l'intero patrimonio aziendale ad una società...,...con un capitale sociale versato di 2.500 euro, di cui...[il trustee: NDR] diveniva l'unico lavoratore dipendente stipendiato con...retribuzione di circa 3.000,00 euro lordi al mese...; con l'altro, il trust cedeva in locazione temporanea, anche qui senza ga-ranzie, alla società..., amministrata dallo stesso A.U..., il non meglio precisato “ramo di azienda di cui in premessa”...; 2. il fatto che i creditori sociali non ab-biano ottenuto alcun vantaggio economico dall'attività gestoria devoluta al trustee, tant'è che tutti hanno do-vuto presentare domanda di ammissione al passivo; 3. il fatto che il curatore del fallimento, dichiarato l'8-12 gennaio 2009, non ha ottenuto alcun rendiconto della gestione del trust...;

c) il periculum in mora...sussiste in ragione della possibilità stessa di un'amministrazione di tali beni del tutto discrezionale - affidata com'è ad un trustee e ad un Guardiano che sono i soci della società fallita, falli-ti anch'essi - in contrasto di per sé con l'interesse della procedura concorsuale che avrebbe diritto alla loro apprensione e gestione; in tale prospettiva sono atti si-gnificativi di una gestione in contrasto con gli scopi della procedura non solo i riferiti atti dispositivi - che, al di fuori di idonee garanzie, hanno posto l'intero pa-trimonio aziendale, per il modesto canone di 1000 eu-ro mensili - a disposizione di ulteriore soggetto terzo che non ha alcun obbligo verso i creditori sociali, neppure quello dichiarato nel trust - ma anche la cir-costanza che sino ad oggi nessuna informazione sulla gestione dei beni in trust è stata fornita al curatore....

(Omissis).

TRIBUNALE DI ALESSANDRIA, ord., 24 novembre 2009- Giud. Mela - Ric. S.H.

 (Omissis).

Nel merito si osserva che il trust può prestarsi al-la realizzazione di una pluralità di scopi.

Nel caso di specie - come è chiaramente espresso nell'atto istitutivo - ha come obiettivo il superamen-to dello stato di crisi attraverso la predisposizione di un piano ai sensi dell'art. 67 lett. d) LF.

Premesso che il trust in esame...è regolato dalla legge di Jersey, si rileva che l'art. 16 (rectius: 15; NDR) della Convenzione dell'Aja...prevede che la stessa non possa essere di ostacolo all'applicazione delle disposizioni inderogabili della lex fori, tra di esse rientrando, per espressa previsione, le norme in materia di protezione dei creditori in caso di insol-venza (lett. e)...

Per effetto dell'applicazione di tale disposizione, un trust istituito in violazione di norme inderogabili non sarà tuttavia di per sé nullo, ma solo soggetto a quanto diversamente previsto dalla legge del foro...

La portata di tale norma in riferimento ai trust interni è evidente: la tutela dei terzi creditori sarà quella ad essi ordinariamente riconosciuta dalla leg-ge italiana in rapporto agli atti lesivi dei loro diritti, codificata nell'azione revocatoria, ordinaria...o fal-limentare...

Il ricorrente sostiene che, avendo il trust ad og-getto la totalità dei beni del debitore, esso sarebbe lesivo della norma inderogabile prevista dall'art. 2740 c.c. che sancisce che “il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i beni presenti e futuri”...

Siffatto assunto risulta smentito dallo scopo di-chiarato nell'atto istitutivo e cioè quello di destinare i “...beni ai sensi dell'art. 2740 c.c. al soddisfaci-mento primario dei creditori sociali...; 2) evitare la dispersione dei beni; 3) assicurare la par condicio creditorum...; 4) agevolare l'eventuale commercia-lizzazione del patrimonio; 5) favorire l'intervento di un eventuale terzo finanziatore”.

Sostiene infine il ricorrente che i creditori non risulterebbero sufficientemente garantiti rispetto all'operato del trustee.

In proposito si rileva che l'assenza di un control-lo giurisdizionale sugli atti posti in essere dal trustee...è una peculiarità dell'istituto che prevede comunque una sorta di vigilanza sul suo operato at-traverso la nomina di un guardiano...

...per la determinazione della natura gratuita o onerosa del trust oc.c. orre far riferimento al rap-porto tra disponente e beneficiari.

Avrebbe quindi natura liberale l'atto con il quale il disponente assoggetta dei beni ad un trust con fi-nalità liberali nei confronti dei beneficiari.

Avrà invece natura solutoria - come nel caso di specie - e quindi onerosa l'atto di dotazione che il disponente effettua in ottemperanza all'atto di trust le cui finalità siano volte all'adempimento di una propria obbligazione.

Pertanto trattandosi di atto a titolo oneroso il ri-corrente avrebbe dovuto fornire la prova - sia pure in termini di verosimiglianza - del consilium fraudis da parte del terzo.

Alla luce delle pregresse argomentazioni il ricor-so deve essere rigettato.

In considerazione della novità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per compensare in-tegralmente tra le parti le spese processuali.

(Omissis).

Commento dell’Avvocato Saverio Bartoli

Il provvedimento del Tribunale di Milano, pur aderendo alla tesi dominante secondo la quale è ammissibile l’istituzione di un trust interno (cioè di un trust il cui unico elemento di internazionalità è costituito dalla sua legge regolatrice) e pur affermando, in particolare, l’ammissibilità di un trust in-terno con finalità liquidatorie, ritiene che, nel caso sottoposto al suo esame, il trust non meriti tutela giuridica in quanto esso mira - in spregio alla previsione dell’art. 15, comma 1, lett. e) - all’elusione delle regole imperative dettate dal nostro ordinamento per la gestione di uno stato di insolvenza, sì da poter esser considerato nullo: da tale premessa discende pertanto la conferma della misura cautelare (sequestro giudiziario) già concessa in primo grado.

La decisione del Tribunale di Alessandria, adito da un creditore sociale per la concessione di una misura cautelare (sequestro conservativo) precedente l’avvio di un’azione revocatoria ordinaria contro un trust istituito dalla società debitrice per fronteggiare uno stato di crisi (e quindi, in partico-lare, per far fronte all’esposizione debitoria), ritiene di non concederla, non ravvisando l’esistenza dei presupposti di detta azione di merito.

La vicenda decisa dal Tribunale di Milano

La società Alfa s.n.c. ha quali soci i due coniugi Tizio e Caia.

Costoro, nonostante uno stato di insolvenza della so-cietà che (a giudicare dagli univoci elementi di fatto elencati nel provvedimento qui commentato, cui sul punto si rinvia) appare ormai conclamato, invece di presentare un’istanza di fallimento in proprio o, quanto meno, di tentare un accordo con i creditori ex art. 182 bis LF ovvero di presentare do-manda di concordato preventivo, in data 19 ottobre 2007 la pongono in liquidazione.

Una ventina di giorni dopo (e precisamente in data 8/11/2007), la Alfa s.n.c. istituisce un trust regolato dalla leg-ge di Jersey mediante il quale essa trasferisce il suo intero patrimonio aziendale (comprese - si badi - le passività…) ad un trustee - che nel caso di specie è il socio Tizio - e desi-gna quale Guardiano l’altra socia Caia, al dichiarato scopo di far luogo alla liquidazione dei beni aziendali, onde poi soddisfare i creditori sociali ed attribuire l’eventuale residuo attivo ai due soci.

Il trustee Tizio, più o meno contestualmente all’avvenuta istituzione del trust suddetto, stipula due contratti di affitto senza garanzie con due diverse società (aventi un medesi-mo amministratore unico): la Beta s.r.l., cui viene concessa in godimento (per il modesto canone mensile di euro 1.000) l’azienda oggetto di trust e di cui unico lavoratore dipenden-te è lo stesso Tizio (con una non risibile retribuzione mensi-le lorda di euro 3.000); la Gamma s.r.l., cui viene concesso in godimento un non meglio precisato “ramo” della suddetta azienda.

In data 12/1/2009 la società Alfa s.n.s. ed i suoi due soci Tizio e Caia vengono dichiarati falliti.

Nell’aprile 2009, il giorno 20 il curatore del fallimento re-voca il trustee Tizio, sostituendolo con Sempronio, mentre il successivo giorno 24 il Guardiano del trust (cioè - come detto - la socia fallita Caia) a propria volta revoca il trustee nominato dalla curatela, sostituendolo con la società Delta s.r.l.

Ne nasce un contenzioso in sede cautelare (del quale questo scritto non si occuperà), poiché il trustee Delta s.r.l. adisce ex art. 700 c.p.c. il Tribunale di Milano, chiedendo che sia accertata l’inefficacia della nomina di Sempronio: con ordinanza del 16/6/2009, l’adito giudice respinge l’istanza e condanna il ricorrente alla refusione delle spese processuali, affermando la nullità del trust in quanto istituito da soggetto ormai insolvente e, come tale, volto ad eludere le regole della liquidazione concorsuale ed il connesso principio della par condicio creditorum.

Non ha miglior esito per la Delta s.r.l. il reclamo dalla stessa proposto, poiché con ordinanza del 30/7/2009 il Tri-bunale di Milano lo respinge con identica motivazione (pur se compensa per intero le spese processuali, in considera-zione del fatto che, essendo il trust nullo, nulla deve ritener-si anche la nomina del trustee Sempronio effettuata dalla cu-ratela).

Nel frattempo la curatela del fallimento, tornando ad af-fermare la nullità del trust per le dette ragioni e quindi l’esistenza di una controversia fra essa ed il trustee Delta s.r.l. in ordine alla titolarità dell’azienda sociale, ne aveva ri-chiesto il sequestro giudiziario: con ordinanza del 17/7/2009, il Tribunale di Milano concede detta misura cau-telare.

La Delta s.r.l. anche in questo caso propone reclamo, ma con la decisione del 22/10/2009 qui in commento il Tri-bunale di Milano lo respinge, sulla base delle motivazioni consuete.

La vicenda decisa dal Tribunale di Alessandria

La società Alfa s.p.a. istituisce un trust regolato dalla legge di Jersey mediante il quale essa trasferisce il suo inte-ro patrimonio aziendale ad un trustee - che nel caso di spe-cie è la società Beta s.p.a. - al dichiarato scopo di superare lo stato di crisi mercé la predisposizione di un piano atte-stato ex art. 67 terzo comma lettera d) LF, sì da destinare i beni in questione al soddisfacimento dei creditori sociali nel rispetto della par condicio e di favorire l’intervento di un eventuale finanziatore.

Tizio, uno dei creditori sociali, avendo in animo di av-viare un’azione revocatoria ordinaria nei confronti del trust, che egli ritiene aver pregiudicato le sue possibilità di soddi-sfacimento, propone un ricorso per sequestro conservativo dei beni che ne sono oggetto.

Con la decisione del 24/11/2009 qui in commento, l’adito Tribunale di Alessandria respinge l’istanza, affermando da un lato che l’impugnando trust non ha in alcun modo pre-giudicato il ricorrente (istituito com’è anche a suo favore), dall’altro lato che detto negozio ha natura solutoria e che pertanto, trattandosi di atto non gratuito, ma oneroso, il ri-corrente avrebbe dovuto provare l’esistenza del consilium fraudis in capo al “terzo” (parrebbe di capire - sul punto si avrà modo di tornare - che ad avviso del decidente la quali-fica di “terzo” competa al trustee Beta s.p.a., immediato aven-te causa dalla società debitrice).

Le questioni poste dalle vicende oggetto dei due provvedimenti in commento

Se sia ammissibile l’istituzione di un trust interno

Della questione si occupa, sia pure molto incidental-mente, solo il provvedimento milanese, limitandosi ad ade-rire alla ormai dominante tesi positiva.

Se sia ammissibile l’istituzione di un trust interno da parte di una società

Appare lecito chiedersi se una società possa (com’è av-venuto nelle due vicende in commento) costituire un trust interno, stante la presenza nell’ordinamento (e precisamen-te nell’ambito della disciplina della s.p.a.) di una figura tipica di patrimonio separato quale il patrimonio destinato ex artt. 2447 bis c.c. ss.

Al riguardo, appare possibile prendere spunto dal dibat-tito dottrinale esistente con riguardo alla contigua figura del negozio di destinazione ex art. 2645 ter c.c..

Una prima tesi risponde al quesito in senso affermati-vo, sostenendo in pratica che l’espressa previsione norma-tiva dei patrimoni destinati ex artt. 2447 bis c.c. ss. varrebbe a far ritenere senz’altro meritevole di tutela l’interesse perse-guito in casi del genere.

Un altro autore ritiene ammissibile il negozio di desti-nazione posto in essere da una società di capitali, sia essa una s.p.a. o una s.r.l., ma a patto che siano rispettati principi fissati in tema di patrimoni destinati delle s.p.a., con partico-lare riguardo al limite quantitativo ex art. 2447 bis, comma 2 c.c.

Altra impostazione distingue invece fra l’ipotesi di ne-gozio di destinazione posto in essere da una s.p.a. (rite-nendone l’inammissibilità a causa della presenza del model-lo legale tipico ex artt. 2447 bis ss. c.c.) e quello invece predisposto da una s.r.l. (che sarebbe, invece, ammissibile in quanto idoneo a colmare lo spazio non coperto dai citati artt. 2447 bis ss. c.c.).

La tesi dominante, però, evidenzia che le forme orga-nizzative dell’impresa prescelte e previste dal nostro ordi-namento (le quali costituiscono il cosiddetto “statuto dell’impresa”) costituiscono modelli (non già meramente descrittivi, bensì) inderogabili dall’autonomia privata, la qua-le non può, pertanto, creare forme organizzative “atipiche”, stante l’esistenza, in questo settore, di un interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridico-economici.

In tale ottica, si è pertanto escluso che il negozio di de-stinazione possa essere impiegato:

a) dalla s.p.a. in luogo della scissione o della costitu-zione di un patrimonio destinato ex artt. 2447 bis c.c. ss., cioè per creare un patrimonio separato destinato all’esercizio della sua impresa collettiva senza dar vita ad un’ulteriore società, magari eludendo la disciplina imperati-va del patrimonio destinato (ad esempio: il limite del 10% del patrimonio netto, fissato dal’art. 2447 bis, comma 2, c.c.);

 b) dalla società di persone o dalla s.r.l. in luogo della scissione, cioè per creare un patrimonio separato destinato all’esercizio della sua impresa collettiva senza dar vita ad un’ulteriore società, eludendo il divieto di costituire patri-moni destinati desumibile dal fatto che gli artt. 2447 bis ss. c.c. sono dettati solo per la s.p.a.

La giurisprudenza non si è, ad oggi, mai occupata della questione, neppure quando avrebbe, forse, potuto e dovuto farlo.

Non è questo, comunque, il caso delle due decisioni cautelari in esame, poiché il tema non figurava fra le allega-zioni delle parti in lite e la questione dell’eventuale nullità dei trusts sotto tale profilo non avrebbe potuto esser rilevata dal giudice d’ufficio sulla scorta dell’art. 1421 c.c. poiché, com’è noto, dovendo tale norma, per costante giurispru-denza, esser coordinata con il principio della domanda sancito dagli artt. 99 e 112 c.p.c., detta rilevabilità d’ufficio:

a) è possibile allorché si controverta sull’applicazione o esecuzione di un negozio la cui validità rappresenta un ele-mento costitutivo della domanda;

b) deve escludersi allorché si controverta della nullità del negozio, non potendo il giudice dichiararlo nullo per una ragione diversa da quella dedotta dalla parte.

Tanto premesso, l’inutilizzabilità dell’art. 1421 c.c. nella vertenza cautelare alessandrina discende, all’evidenza, dal fatto che in essa si controverteva della revocabilità del trust ex art..2901 c.c. ; quanto poi alla vertenza cautelare mila-nese, se pure in essa era in discussione la nullità del trust, tale specifica ragione di nullità non era stata invocata dalla curatela.

La questione qui in esame avrebbe potuto, invece, esse-re affrontata allorché sono state sottoposte all’attenzione dei giudici ipotesi di trusts liquidatori istituiti da società in con-cordato preventivo.

La nullità del trust secondo i giudici di milano

In estrema sintesi, come già si è accennato al § 1, il tri-bunale milanese ritiene, in conformità a talune sue prece-denti decisioni, che il trust in esame sia nullo in quanto, essendo stato istituito da società già insolvente, costituisce negozio mirante ad eludere le regole della liquidazione concorsuale ed il correlato principio della par condicio credi-torum (a suffragare tale assunto, il provvedimento evidenzia la totale inefficienza del trust, il cui trustee, oltre a non avere, in realtà, provveduto a svolgere alcuna attività liquidatoria, ha stipulato per un corrispettivo vile i due affitti di azienda di cui si è detto al § 1).

La motivazione suddetta, però, non persuade, poiché appare notorio come i negozi posti in essere da un debitore insolvente non siano affetti da nullità, bensì siano soggetti all’azione revocatoria (ordinaria o fallimentare).

Il trust in esame appare, probabilmente, privo di giuridi-ca efficacia per una diversa - ed in definitiva più banale - motivazione : non risultando che ad esso abbiano aderito i creditori sociali, cioè i soggetti destinatari, secondo il programma enunciato nell’atto istitutivo, delle utilità rive-nienti dalla sua attività liquidatoria, trattasi di negozio giuri-dicamente impossibilitato a raggiungere le sue finalità.

A tali conclusioni pare possibile pervenire prescinden-do, in primo luogo, da una presa di posizione in ordine al dibattuto tema della natura unilaterale o contrattuale del trust e, soprattutto, della sua attitudine o meno a far acquisire ipso jure (e salva successiva rinunzia) le posizioni beneficiarie.

A tal riguardo occorre rilevare che, nel suo ordinamento di provenienza (cioè quello inglese), il trust tradizionalmen-te si atteggia (per ragioni storiche e tecniche che non è possibile riferire in questa sede) quale negozio unilaterale non solo nell’ipotesi di trust autodichiarato, ma anche in quella postulante un trasferimento dei beni ad un trustee.

In tale ottica, infatti, il trust si perfeziona per effetto della sola dichiarazione negoziale del disponente, il quale, al tempo stesso, istituisce il trust, trasferisce i beni al trustee (che ipso jure ne diviene proprietario) ove previsto ed attri-buisce la posizione beneficiaria al soggetto da egli indivi-duato (che la acquista ipso jure).

Quanto al trustee eventualmente designato, quindi, la sua ac.c. ettazione dell’incarico, lungi dal fondersi con la dichiarazione del disponente (come accadrebbe in un con-tratto fra costoro), rimarrà distinta rispetto ad essa; il rifiuto dell’incarico, invece, implicherà che il trustee perda la titola-rità dei beni trasferitigli dal disponente.

Quanto poi al beneficiario, se egli accetti la posizione beneficiaria consoliderà il suo già avvenuto acquisto, men-tre la dismetterà in caso di rinunzia alla medesima.

Nel nostro contesto civilistico, se la visione del trust au-todichiarato come negozio unilaterale appare incontestata, nel caso di trasferimento di beni ad un trustee la ricostruzio-ne della fattispecie come negozio unilaterale piuttosto che come contratto fra disponente e trustee non è del tutto paci-fica.

Il problema appare comunque di limitata rilevanza pra-tica, poiché viene sistematicamente superato facendo pre-senziare il trustee all’istituzione del trust, sì da renderne con-testuale l’accettazione dell’incarico.

Parrebbe esservi invece sostanziale concordia sul fat-to che il beneficiario sia estraneo al trust ed acquisisca ipso jure, salva rinunzia, la posizione beneficiaria.

Ciò non parrebbe, comunque, dover suscitare soverchie perplessità, ove si consideri che la dinamica dell’acquisto ipso jure da parte di un soggetto estraneo al negozio, salva sua accettazione (che consolida l’acquisto) ovvero rinunzia (che importa perdita di quanto acquistato) appare analoga a quella che, nel nostro diritto, si verifica in altri istituti, come il contratto a favore di terzo (cfr. art. 1411, comma 2, c.c.) e il legato (cfr. art. 649 c.c.).

Tanto premesso, anche a voler ipotizzare che, per effetto del trust oggetto della pronunzia milanese, i creditori sociali abbiano acquisito ipso jure (cioè senza necessità di loro ac-cettazione) la posizione beneficiaria ivi prevista, resta il fatto che ciascuno di costoro (e, dopo il fallimento della società disponente, la curatela nell’interesse di costoro) può rinun-ziarvi in qualunque momento avviando le azioni cognitive e/o esecutive che crede, così vanificandone il programma.

Né le conclusioni suddette parrebbero mutare ove si pre-ferisca ritenere che il trust in esame sia non già un trust con beneficiari, bensì un trust di scopo, cioè avente quale finalità quella del soddisfacimento dei creditori.

Bizantinismo di una siffatta soluzione ermeneutica a par-te, resta il fatto che, anche in tal caso, la dichiarazione di anche un solo creditore (ovvero, come nel nostro caso, del curatore) di non voler trarre vantaggio dal trust confinereb-be quest’ultimo nel limbo dell’impossibilità giuridica.

Che il trust in esame fosse, in definitiva, nulla più che una sorta di “linea Maginot” è confermato da un’ulteriore considerazione, di rilievo forse ancora più assorbente delle precedenti: risulta dal provvedimento in esame, infatti, che oggetto del trust sono non già singoli beni aziendali, ma “l'intero patrimonio aziendale, attivo e passivo, della socie-tà”.

Ciò significa che, visto il tenore dell’art. 2560, comma 2, c.c., per il quale anche il cessionario dell’azienda commer-ciale - nel nostro caso il trustee - risponde dei debiti risul-tanti dai libri contabili obbligatori, qualunque creditore - e nel nostro caso il curatore - può tranquillamente agire nei confronti di detto trustee, essendo la separazione patrimo-niale indotta dal trust del tutto inefficiente a porre i beni aziendali al riparo da dette pretese.

Occorre infine evidenziare come l’operazione qui in commento presenti, altresì, un risvolto “inquietante” per chi l’ha posta in essere (nonché per i professionisti che l’avessero consigliata).

Risulta evidente, infatti, che a dispetto delle programma-tiche enunciazioni contenute nell’atto istitutivo, il trustee del trust in esame sia rimasto sostanzialmente inerte (e per ben più di un anno) rispetto alle finalità liquidatorie: l’operazione ha, pertanto, sicuramente aggravato il già conclamato stato di dissesto della società, così rendendo plausibile la conte-stazione di eventuali reati fallimentari.

È per questa ragione che, come del resto adombrato an-che dalla decisione milanese in commento, in situazioni del genere il debitore in difficoltà finanziarie dovrebbe muoversi sotto l'ombrello protettivo offerto dai nuovi istituti del diritto fallimentare (piani attestati ex art. 67,comma 2, lett. d) LF ; accordi di ristrutturazione ex artt. 67, comma 2, lett. e) e 182 bis LF ; concordati preventivi ex artt. 67, comma 2, lett. e) e 160 e ss. LF): l'esenzione da revocatoria accordata dalla nuova normativa agli atti posti in essere in tale contesto, in-fatti, varrebbe altresì ad escludere il rilievo penale di tali condotte in caso di successiva declaratoria di fallimento.

L’efficacia del trust secondo il tribunale di alessandria

Nel caso in esame, come si è visto al § 2, la richiesta di sequestro (stavolta conservativo) nei confronti dei beni og-getto di trust liquidatorio proviene non da una curatela falli-mentare, ma da un singolo creditore che ha in animo di agi-re ex art. 2901 c.c. contro il medesimo.

Neppure la motivazione posta a base della decisione in esame appare persuasiva.

In primo luogo, considerato che tale decisione fa leva sulla natura solutoria del trust, la non soggezione a revoca-toria di quest’ultimo ben avrebbe potuto essere argomentata sulla scorta dell’art. 2901 penultimo comma c.c., per il quale “non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scadu-to”.

Quel che, però, più non persuade della decisione è che essa (come del resto un suo precedente conforme) non tiene alcun conto della evidente volontà del creditore di non avvalersi del trust in questione.

Al solito, non pare infatti possibile rendere un soggetto beneficiario di un trust contro la volontà del medesimo (né il discorso muta - al solito - se si attribuisca al trust liquidato-rio natura di trust di scopo: il rifiuto del singolo creditore di avvalersene ne rende, infatti, impossibile la realizzazione).

In altri termini, se un creditore dichiara - e trattasi di de-cisione all’evidenza insindacabile - di non essere interessa-to ad un trust liquidatorio pur dichiaratamente istituito (an-che) in suo favore, tanto dovrebbe bastare per far ritenere soggetto a revocatoria detto trust, il quale non può forzosa-mente contemplarlo fra i destinatari delle sue utilità econo-miche.

Ad ogni modo, il creditore avrebbe forse fatto meglio, nel predisporre la sua istanza cautelare ante causam (e il correlato giudizio di merito), a far leva non solo sulla revo-cabilità del trust, ma anche - alla luce delle motivazioni sue-sposte - sulla sua nullità e/o sulla sua avvenuta risoluzione per impossibilità sopravvenuta.

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