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A proposito di trust interno - Alcuni consigli pratici

A proposito di trust interno - Alcuni consigli pratici

di Saverio Bartoli (articolo pubblicato sulla rivista Il Commercialista Veneto n.215/2013)

1. Premessa

Sin dall’entrata in vigore in Italia della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento (d’ora in avanti, per brevità: la Convenzione), la gran parte degli studi dottrinali e degli interventi giurisprudenziali in tema di trust interno[1] si è occupata essenzialmente di due temi: l’ammissibilità o meno di tale istituto[2] e l’ammissibilità o meno della sua pubblicità ai fini dell’opponibilità ai terzi[3].

Non sono mancati, naturalmente, anche interventi sul tema dell’esigenza del rispetto, da parte di un trust interno, delle norme imperative del foro[4], ma l’impressione è che in tale contesto vi siano ancora molte questioni da affrontare, o comunque da approfondire, anche perché il numero crescente delle decisioni favorevoli all’ammissibilità del trust interno[5] ed il diffondersi sia di opere che rischiano di dare al lettore la (fallace) impressione che i profili civilistici del trust interno siano ormai tutti pacifici ed indiscussi[6], sia di veri e propri formulari[7], hanno causato fra gli operatori del diritto una vera e propria “corsa” al trust, la quale non sempre appare improntata a quei criteri di avvedutezza e prudenza cui dovrebbe attenersi l’attività professionale.

Appare al riguardo opportuno evidenziare la pericolosità del seguente sillogismo, cui troppo spesso l’operatore appare affidarsi prima di decidere se utilizzare o meno, nel contesto di un trust interno, una certa clausola:

a) in base alla Convenzione, il trust interno è regolato dalla legge straniera prescelta;

b) tale legge regolatrice straniera ammette la clausola che, nel caso di specie, si vorrebbe inserire nell’atto istitutivo di un trust interno;

c) la clausola in questione è pertanto da considerarsi ammissibile anche nell’atto istitutivo di un trust interno. 

Un siffatto ragionamento appare, invece, dover essere accuratamente evitato, in quanto mostra di non tenere in alcun conto le norme imperative del foro.

Con riferimento ad un trust interno, pertanto, il corretto percorso argomentativo parrebbe, invece, essere il seguente:

a) in base alla Convenzione, il trust interno è regolato dalla legge straniera prescelta;

b) tale legge regolatrice straniera ammette la clausola che, nel caso di specie, si vorrebbe inserire nell’atto istitutivo di un trust interno;

c) la clausola in questione confligge o meno con norme imperative dell’ordinamento giuridico italiano ?

d) la clausola in questione è da considerarsi ammissibile anche nell’atto istitutivo di un trust interno solo se si sia data risposta negativa al quesito sub c) . 

La situazione, già di per sé complessa, è stata ulteriormente complicata dall’avvento dell’art.2645-ter cc, dedicato all’atto di destinazione[8].

La norma, pensata da un forse troppo frettoloso legislatore per tentare di fare “terra bruciata” intorno al trust interno (istituto quest’ultimo per il cui utilizzo – com’è noto – ad oggi occorre far ricorso ad una legge straniera), offrendo agli operatori uno strumento di protezione patrimoniale a causa variabile interamente regolato dal diritto italiano, ha finito in realtà per creare più problemi di quelli che intendeva risolvere[9], inducendo autorevole dottrina[10] a teorizzare, quale ulteriore alternativa al trust internointeramente regolata dal diritto italiano, l’ammissibilità di un “contratto di affidamento fiduciario” della cui necessità, francamente, non si sentiva troppo il bisogno.

Quelli che seguono, pertanto, sono alcuni modestissimi consigli pratici, tesi semplicemente a contenere il rischio di coinvolgere il cliente (e di conseguenza se stessi…) in situazioni problematiche.

 

2. Alcune situazioni da evitare

Non è infrequente che il cliente si rivolga al professionista per l’istituzione di un trust quando ormai è troppo tardi.

In linea di principio, un cliente indebitato con terzi ben può istituire un trust, purché sia consapevole (e quindi lo si informi) del fatto che esso potrà essere impugnato dai suoi creditori con l’azione revocatoria.

Vi sono casi, però, in cui si deve assolutamente evitare di assistere il cliente indebitato nell’istituzione di un trust, perché ciò comporterebbe la commissione di un reato da parte sua ed il concorso del professionista nel medesimo.

Mi riferisco, in primo luogo, al cliente pesantemente indebitato con il fisco, stante il disposto dell’art. 11 primo comma del Decr.Legisl. n°74 del 10 marzo 2000, intitolato “Sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte[11]; in secondo luogo, al cliente in una situazione di insolvenza e fallibile, stante la possibilità di un‘imputazione per bancarotta ex artt.216 e 217 LF[12].

3. Le insidie del trust testamentario

Una delle maggiori resistenze che si incontrano allorché si propone al cliente l’istituzione di un trust è rappresentata dal fatto che egli non è, di solito, disposto a spossessarsi dei propri beni durante la propria vita per affidarli ad un trustee.

Per vincere quello che sono solito qualificare, scherzosamente e prendendo a prestito l’espressione dalla psicologia, come il “trauma dell’abbandono”, il professionista potrebbe allora essere tentato di proporre al cliente la soluzione del trust testamentario (in modo che, finché il cliente vive, nulla cambierà): a mio avviso si tratterebbe, però , di un grave errore.

A parte il fatto che il “trauma” in esame potrebbe essere ridimensionato utilizzando il trust autodichiarato[13], infatti, il trust testamentario appare decisamente da evitare.

In primo luogo, infatti, ad oggi è ben lungi dall’essere pacifica la natura giuridica dell’attribuzione mortis causa effettuata dal testatore al trustee.

Dottrina autorevole[14] riconduce tale attribuzione alle tradizionali categorie dell’istituzione d’erede (se il trustee riceve dal testatore tutto l’asse o una quota indivisa di esso) o del legato (se egli riceve, invece, beni determinati), ma l’impressione è che – per ragioni che sarebbe lungo esporre in questa sede[15] - essa abbia, in realtà, caratteri affatto peculiari che la rendono non assimilabile ad esse.

Quando si aprirà la successione del disponente, dunque, vi è il rischio di trovarsi in seria difficoltà nell’applicare la nostra normativa successoria.

In secondo luogo, se il disponente ha dei legittimari, non può lasciar loro la legittima avvalendosi di un trust testamentario: l’art.549 cc, infatti, vieta al testatore di apporre pesi o condizioni sulla legittima e tale appare essere la natura di un trust testamentario, il quale mira per definizione a differire le attribuzioni in favore di costoro ad un momento successivo a quello della morte del testatore[16]

In terzo luogo, il testatore-disponente non potrebbe prevedere dei beneficiari di reddito in ordine successivo[17], perché l’art.698 cc vieta di predisporre rendite successive e vi è il pericolo che una siffatta previsione rientri, per ragioni su cui non è possibile diffondersi in questa sede[18], nell’orbita di tale divieto.

In quarto luogo, gli effetti di un trust testamentario ben possono essere raggiunti istituendo un trust con atto fra vivi e prevedendo che esso abbia efficacia solo a far tempo dal decesso del disponente: vi è, infatti, sostanziale concordia nel ritenere[19] che trusts del genere non violino il divieto di patti successori di cui all’art.458 cc, essenzialmente perché in essi l’evento costituito dalla morte del disponente svolge il ruolo non già di causa dell’attribuzione al beneficiario[20], bensì quello di mero fatto storico da cui dipende (similmente a quanto accade in presenza di un termine iniziale o di una condizione sospensiva) l’efficacia dell’attribuzione stessa.

In altri termini, nelle fattispecie considerate il beneficiario appare titolare, sin dalla perfezione del negozio-trust, di un’aspettativa giuridica all’acquisto del diritto e potrà concretamente acquistare quest’ultimo quando si verificherà l’evento costituito dalla morte del disponente[21].

4. La legge regolatrice

Si sente spesso affermare che, per istituire un trust interno, occorre conoscere approfonditamente numerose leggi straniere, onde essere di volta in grado di scegliere quella “giusta”.

Tale affermazione, se può forse spiegare la diffusione di corsi di formazione sul tema per professionisti, mal si concilia con una semplice considerazione: nella prassi dei trusts interni le leggi utilizzate sono, di solito, sempre le stesse, tanto da poter essere più o meno contate sulle dita di una mano[22].

Molto usata è, in particolare, la legge inglese, la quale è però fonte, per il trustee, di un inconveniente non a tutti noto: in base ad essa, infatti, dei debiti sorti dall’attività gestoria del trustee risponderanno non solo i beni in trust, ma anche (e qui sta il punto) il patrimonio personale di costui (che poi avrà regresso sui beni in trust), pur se egli abbia palesato, allorché contrasse con il terzo, la propria qualità di trustee[23].

In altri termini, dunque, la separazione patrimoniale prodotta da un trust regolato dalla legge inglese è di tipo non già bilaterale[24], bensì unilaterale.

Vi sono poi leggi regolatrici del trust che parrebbero da evitare accuratamente[25] in quanto, prevedendo[26] la possibilità per il disponente di riservarsi numerosi poteri comportanti una sua pesante ingerenza sulla gestione del trust, espongono l’atto istitutivo che vi si conformi[27] al rischio di esser dichiarato, in sede sia civile che fiscale, simulato ovvero ad esser riqualificato come mero mandato, con quali rovinose conseguenze è facile immaginare[28].

5. L’esterofilia a tutti i costi

Pur se l’affermazione potrà apparire scontata (ma mi sento di assicurare che non lo è, visto quel che si sente dire in giro…), la scelta di istituire un trust all’estero quando i beni che ne sono oggetto si trovano in Italia e tanto il disponente quanto i beneficiari sono italiani appare di scarsa utilità, non solo perché in un eventuale contenzioso verrà quasi certamente applicata la legge italiana, ma anche perché vi sono elevate probabilità che il professionista estero confezioni un prodotto il quale, pur impeccabile dal punto di vista della legge dello Stato in cui il trust viene redatto, si ponga in insanabile contrasto con norme imperative del nostro ordinamento.

Il discorso è invece diverso, ad esempio, se i beni si trovano all’estero ed il disponente italiano (e domiciliato in Italia) intende ledere i diritti dei suoi legittimari italiani: egli potrebbe riuscire nel suo intento, infatti, se avesse l’avvertenza di collocare i suoi assets in una giurisdizione[29]  le cui norme non tutelano i diritti di legittimari e vietano anche la delibazione di sentenze straniere che tale tutela accordino a costoro.

6. Esistono anche i patti successori "indiretti"

Nella parte conclusiva del precedente paragrafo 3, si è detto che un trust i cui effetti debbano decorrere dalla morte del disponente non viola, a quanto ritiene l’opinione dominante, il divieto dei patti successori.

Occorre, però, tener conto del fatto che esiste, altresì, il divieto dei patti successori indiretti, per comprendere il quale (e le possibili implicazioni del medesimo nell’ambito del trust interno) è necessario fare qualche breve osservazione.

L’art.1412 cc prevede la figura del contratto a favore del terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante[30].

Una tesi minoritaria[31] afferma trattarsi di atto mortis causa eccezionalmente (cioè a dispetto del divieto dei patti successori di cui all’art.  458 c.c.) valido.

Più precisamente, con riguardo all’ipotesi normale (prevista dall’art.1412, primo comma, c.c.) in cui lo stipulante mantenga il potere di revoca pur se il terzo abbia dichiarato di voler profittare della stipula a suo favore[32], l’orientamento in questione evidenzia che sarebbe – appunto - tale persistente facoltà di revoca[33]  a comprovare la natura mortis causa dell’attribuzione e, al tempo stesso, a giustificarne la validità; con riferimento invece alla particolare eventualità (parimenti prevista dal primo comma della norma citata) che lo stipulante abbia rinunziato alla facoltà di revoca, la tesi in esame sottolinea che, nel caso di specie, si sarebbe di fronte ad un’ancor più accentuata deroga al divieto di cui all’art.  458 c.c.

L’opinione prevalente e preferibile[34] attribuisce, invece, alla figura in esame natura non già di atto mortis causa eccezionalmente valido, bensì di negozio inter vivos in cui al terzo designato è attribuita sin dalla stipula (non già una mera aspettativa di fatto, bensì) un’aspettativa giuridica all’acquisto del diritto, cioè un diritto la cui efficacia è sospesa fino alla morte del disponente-stipulante.

La tesi in esame giunge a tali conclusioni, in particolare, argomentando dal fatto che l’art. 1412, secondo comma, c.c. prevede l’attribuzione del diritto (o meglio, dell’aspettativa giuridica all’acquisto del diritto) agli eredi del terzo se questi premuoia al disponente-stipulante; circostanza questa che, appunto, dimostrerebbe che il terzo può trasmettere mortis causa la posizione giuridica già acquisita per effetto del contratto a favore del terzo[35] .

Diverso discorso appare, invece, meritare la fattispecie di contratto a favore del terzo in cui lo stipulante (come gli è consentito di fare dalla parte finale dell’art. 1412, secondo comma, c.c.) abbia escluso l’eseguibilità della prestazione, in caso di premorienza del terzo, in favore degli eredi di quest’ultimo, poiché in tal caso si è probabilmente di fronte ad un patto successorio indiretto eccezionalmente consentito[36].

Sembra, invece, doversi escludere l’applicabilità dell’art. 1412 c.c., dovendosi piuttosto parlare di patto successorio istitutivo “indiretto” vietato[37], al contratto a favore del terzo in cui lo stipulante si riservi di designare il terzo beneficiario solo nel proprio testamento[38].

L’espressione “patto successorio indiretto”, pertanto, sta ad indicare che l’attribuzione mortis causa vietata proviene, in detta figura, non dal disponente-stipulante[39]  - come accade nell’ipotesi di patto successorio prevista (e vietata) dall’art. 458 c.c. - bensì dal promittente.

La natura mortis causa dell’attribuzione si evince dal fatto che, mentre nell’ipotesi ex art. 1412 c.c. il terzo acquista, sin dalla stipula a suo favore, un’aspettativa giuridica, nel patto successorio indiretto ogni effetto acquisitivo si produrrà solo a seguito del testamento individuante la persona del terzo beneficiario[40] .

Alla luce di quanto si è appena esposto in tema di contratto a favore di terzo, dunque, nel caso in cui (come non di rado accade di vedere[41]) colui che istituisce un trust si sia riservato il potere di individuare i beneficiari ovvero di modificarli (sostituendo quelli originariamente designati ovvero aggiungendone altri) mediante testamento, sorge il ragionevole dubbio[42] che si sia in presenza di una violazione del divieto in esame, poiché in ambo le ipotesi:

a) la designazione del beneficiario discende dall’utilizzo di un meccanismo indiretto, perché la liberalità non proviene da colui che desidera effettuarla, ma da un soggetto diverso (il promittente nel contratto a favore di terzo diverso da quello eccezionalmente ammesso nell’art. 1920 c.c. nell’un caso; il trustee nell’altro);

b) tale meccanismo indiretto è il frutto della combinazione fra un negozio inter vivos (un contratto a favore di terzo nell’un caso; un trust inter vivos nell’altro) con un negozio testamentario (la designazione per testamento del beneficiario del contratto a favore di terzo da parte dello stipulante nell’un caso; la designazione per testamento del beneficiario del trust inter vivos da parte del disponente nell’altro);

c) per effetto del meccanismo attributivo indiretto utilizzato nessuno potrà affermare, fino alla morte dell’autore della liberalità (momento in cui il testamento recante la designazione diverrà efficace), di vantare un’aspettativa giuridica all’acquisto della liberalità, tanto che pare difficile escludere la natura mortis causa della liberalità stessa. 

7. Il principio della "personalità della volizione liberale"

Nel caso in cui il trust (sia esso testamentario[43] o inter vivos) miri a realizzare una liberalità nei confronti dei beneficiari, come normalmente accade nei cosiddetti trust familiari, occorre evitare di attribuire al trustee un potere discrezionale illimitato nell'individuare i beneficiari e/o l'oggetto delle sue attribuzioni.

Esiste infatti, nel nostro ordinamento, il principio di personalità della volizione liberale.

In ambito testamentario, infatti, l’art. 631, primo comma, c.c. fissa la regola generale secondo la quale la dichiarazione di volontà mortis causa deve integralmente - cioè per quanto concerne sia il beneficiario che l’oggetto del lascito - provenire dal de cuius.

Tale regola trova implicita conferma, fra l’altro, nell’art. 589 c.c., che vieta il cosiddetto testamento collettivo.

Quanto al profilo dei soggetti beneficiari del lascito, la legge fissa comunque tre eccezioni a tale principio generale.

La prima di esse è prevista dall’art. 631, secondo e terzo comma, c.c., che tratta del cosiddetto “legato soggettivamente alternativo”: in base alla norma, è consentito al testatore disporre un legato in favore di una persona o di un ente che saranno scelti da un terzo  all’interno di una “rosa” di soggetti, ovvero in favore di una persona appartenente a famiglie o categorie di persone indicate dal testatore .

La seconda eccezione è contenuta nell’art. 699 c.c., che prevede un tipo di disposizione testamentaria rientrante nel genus di quelle – appena esaminate – di cui all’art. 631, secondo comma, c.c. : trattasi della disposizione  prevedente l’erogazione periodica, per un certo periodo di tempo o in perpetuo e per fini di pubblica utilità, di una somma di denaro determinata a favore di persone fisiche che un terzo  dovrà scegliere all’interno della categoria ovvero fra i discendenti delle famiglie indicati dal testatore .  

La terza eccezione, infine, si ricava a contrario dall’art. 630, secondo comma, c.c., che consente al de cuius di predisporre un lascito  genericamente a favore dei poveri (o di altre categorie di soggetti bisognosi) e di attribuire ad un terzo il potere di determinare l’uso o il pubblico istituto a beneficio del quale esso è destinato.

Quanto poi al profilo dell’oggetto del lascito, il principio di personalità della volizione subisce deroghe più numerose.

Una prima eccezione si ricava a contrario dall’art. 632, primo comma, c.c. : è ammesso il legato che attribuisce ad un terzo  il potere di determinarne l’oggetto o la quantità, purché detta discrezionalità non sia assolutamente libera (cosiddetto “arbitrium merum”), ma debba esplicarsi nel rispetto di criteri direttivi predisposti dallo stesso de cuius (cosiddetto “arbitrium boni viri”).

Altra deroga, contenuta nell’art. 632, secondo comma, c.c., è data dal legato rimuneratorio.

Trattasi di una species del genus di legato previsto dal primo comma della norma stessa: in questo caso il parametro oggettivo che dovrà esser tenuto presente dal terzo nell’individuazione dell’oggetto del legato è dato dal valore dei servizi resi al defunto dal legatario.

Altra eccezione (artt. 653 e 664 c.c.) è il legato di cosa genericamente determinata: il terzo dovrà individuare beni rientranti nel genus indicato dal de cuius ed aventi qualità non inferiore alla media.

Vi è poi il legato alternativo (art. 665 c.c.), in cui il terzo sceglierà fra più beni indicati dal de cuius l’oggetto del lascito.

Occorre, infine, menzionare l’ipotesi – prevista dagli artt.  706 c.c. e 733, secondo comma, c.c. – della divisione testamentaria che, per volontà del de cuius, viene effettuata (o meramente progettata) da soggetti diversi da costui.

Il principio della personalità della volizione vige anche in tema di donazione.

Viene al riguardo in questione, in primo luogo, l’art. 778, primo comma, c.c., il quale vieta  l’attribuzione a terzi del potere di individuare il beneficiario o l’oggetto della liberalità .

I temperamenti al divieto sono contenuti (rispettivamente: quanto al beneficiario e quanto all’oggetto) nei due successivi commi della norma citata: è possibile, infatti, attribuire al terzo il potere di scegliere il beneficiario all’interno di una “rosa” di soggetti o enti ovvero fra gli appartenenti a determinate categorie di persone indicate dal donante , come pure il potere di scegliere l’oggetto della liberalità all’interno di una “rosa” di oggetti indicati dal donante ovvero entro i limiti di valore dal donante stesso fissati.

Da quanto si è fin qui esposto discende, in primo luogo, che un trust interno testamentario deve senz’altro conformarsi al principio di personalità della volizione liberale e che, dunque, il disponente il quale intenda affidare ad un terzo (poco importa se costui è il trustee, il guardiano o altro soggetto) il compito di individuare i beneficiari dovrà previamente indicare una “rosa” o una categoria di soggetti all’interno della quale il trustee dovrà operare la sua scelta; analogamente, se il disponente intenda affidare ad un terzo il compito di individuare l’oggetto delle attribuzioni beneficiarie dovrà fornirgli dei criteri direttivi per l’esercizio di tale sua discrezionalità.

Quanto poi al trust liberale inter vivos, poiché esso realizza una donazione indiretta[44], appare plausibile ritenere che neppure esso possa sfuggire all’applicazione del principio di personalità della volizione liberale e che, dunque, si debba estendere ad esso quanto detto per il trust testamentario.

Per ragioni che sarebbe lungo esporre in questa sede, infatti, la dottrina è prevalentemente orientata a ritenere che il sopra esaminato art.778 cc sia applicabile in via analogica anche alle liberalità indirette[45] e, dunque, anche al trust liberale inter vivos[46]: tanto dovrebbe bastare – riterrei – per indurre gli operatori alla massima prudenza.

8. Può il giudice italiano nominare un trustee o un guardiano?

Non appare consigliabile inserire nell’atto istitutivo (come sovente, invece, accade)[47] clausole che rimettano ad un organo giudiziario la nomina del trustee e/o del guardiano: trattandosi, in tali casi, di emettere un provvedimento (rientrante nell’ambito della volontaria giurisdizione[48]) che è previsto dalle leggi regolatrici straniere ma non anche da norme italiane, infatti, potrebbe accadere (e già è accaduto) che il giudice rigetti la relativa istanza[49].

E’ noto, infatti, che i provvedimenti di volontaria giurisdizione sono soggetti al principio di tipicita`[50].

Onde ovviare a tale inconveniente, dunque, l’atto istitutivo dovrà prevedere meccanismi di sostituzione di tali soggetti che non rendano necessario il ricorso al giudice[51].

 

[1] Visto il tenore dell’art. 13 della Convenzione, per “trust interno” si intende il trust che è fonte di un rapporto giuridico i cui “elementi significativi” (per tali dovendosi intendere sia - com’è pacifico - il luogo in cui i beni sono ubicati e quello in cui lo scopo del trust deve essere perseguito, sia – come parrebbe affermare la tesi prevalente - la cittadinanza e residenza del disponente e dei beneficiari: sulla questione v. amplius L. CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano, 2001, 156 ss.; S. BARTOLI, Il trust, Milano 2001, 599 ss.) sono localizzati all’interno del nostro ordinamento ed i cui unici elementi di internazionalità sono quindi costituiti: a) indefettibilmente, dalla legge regolatrice del trust (essendo quest’ultima – per definizione – una legge straniera); b) eventualmente, anche dal luogo di amministrazione del trust e da quello di residenza abituale del trustee.

[2] Detto tema presuppone l’analisi della portata dell’art. 13 della Convenzione. Fra i più estesi contributi dottrinali sulla questione cfr., per la tesi dominante favorevole ai trusts interni, M. LUPOI, Trusts, Milano,  2001, spec. 533 ss.; S. BARTOLI, Il trust,cit., spec. 597 ss.; L.F. RISSO-D. MURITANO, Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, in Trusts e attività fiduciarie (d’ora in avanti, per brevità: Trusts), 2006, 459; S.M. CARBONE, Trust interno e legge straniera, in Trusts, 2003, 333; ID., Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts, 2000, 145; R. LUZZATTO, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trusts, 2000, 7; S. BUTTÀ, Effetti diretti della Convenzione dell’Aja nell’ordinamento italiano, in Trusts, 2000, 551; per la tesi contraria cfr. invece G. BROGGINI, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Eur. dir. priv., 1998, 411 ss.; C. CASTRONOVO, Trust e diritto civile italiano, in VN, 1998, 1323 ss.; ID., Il trust e sostiene Lupoi, in Eur. dir. priv., 1998, 448 ss.; L. CONTALDI, Il trust, cit., 123 ss.; F. GAZZONI, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), in RN, 2001, 1247; ID., Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), in RN, 2001,11; ID., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in RN, 2002, 1107. Quanto alla giurisprudenza, anch’essa è in genere favorevole all’istituto (poiché l’elenco di tali pronunzie favorevoli è ormai nutritissimo, ci si limita a rinviare a quella che costituisce la “summa” di tale orientamento: cfr Trib. Bologna 1.10.2003, in Trusts, 2004, 67; il numero delle pronunzie contrarie, invece, è più o meno pari a quello delle dita di una mano: cfr. Trib. S. Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, in Trusts, 2000, 51; Trib. Belluno (decr.) 25.9.2002, in Trusts, 2003, 255; Trib. Napoli (decr.) 1.10.2003, in Trusts, 2004, 74; Trib. Velletri 29.6.2005, in Trusts, 2005, 577. E’ un fatto, però, che ad oggi la nostra Cassazione civile non si è pronunziata sull’argomento. 

[3] Detto tema presuppone l’analisi dell’art. 12 della Convenzione. Per la dominante tesi favorevole alla pubblicità dei trusts interni cfr. in dottrina A. GAMBARO, Un argomento a due gobbe in tema di trascrizioni del trustee in base alla XV Convenzione dell'Aja, in RDC, 2002, II, 919; ID., Noterella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee ai sensi della XV Convenzione dell’Aja, in RDC, 2002, II, 257; F. STEIDL, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee – I, in Trusts, 2002, 350; ID., Trasferimento a trustee e vincolo del trust, in Trusts, 2004, 317; M.L. CENNI, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee – II, in Trusts, 2002, 355; EAD., Acquisto immobiliare e duplice formalità, in Trusts, 2002, 305; G. GALLIZIA, Trascrizione di atti attributivi di beni immobili al trustee – III, in Trusts, 2002, 362; ID., Trattamento tributario dell’atto dispositivo di un trust di beni immobili, in Trusts, 2001, 148; per la tesi contraria cfr. invece, per tutti, F. GAZZONI, Tentativo dell’impossibile, cit.; ID., In Italia tutto è permesso, cit.; ID., Il cammello, il leone, cit. Quanto alla giurisprudenza, anch’essa in generale favorevole alla pubblicità dei trusts interni, cfr., per la tesi positiva, con riguardo alla trascrizione, Trib. Chieti (ord.) 10.3.2000, in Trusts, 2000, 372; Trib. Bologna (decr.) 18.4.2000, in Trusts, 2000, 372-374; Trib. Pisa (decr.) 22.12.2001, in Trusts, 2002, 241 nonché RN, 2002, 188; Trib. Milano (decr.) 29.10.2002, in Trusts, 2003, 270; Trib. Verona (decr.) 8.1.2003, in Trusts, 2003, 409; Trib. Napoli (decr.) 16.6.2005, in Trusts, 2006, 249; Trib. Parma (decr.) 21.10.2003, in Trusts, 2004, 73; con riguardo all’intavolazione nei libri fondiari, Trib. Trento-Sez. dist. Cavalese (decr.) in 20.7.2004, Trusts, 2004, 573;  Trib. Trento-Sez. dist. Cles (decr.) 7.4.2005, in Trusts, 2005, 406; Trib. Trento-Sez. dist. Cles, Giudice Tavolare (decr.) 25.1.2006, in Trusts, 2006, 419; Trib. Trieste (decr.) 23.9.2005, in Trusts, 2006, 83 e Corr. mer., 2005, 1277; Trib. Bolzano – Sez. dist. Bressanone, Giudice Tavolare (decr.) 16.8.2006, in Trusts, 2007, 60; con riguardo all’iscrizione nel registro delle imprese, Trib. Bologna (decr.) 16.6.2003, in Trusts, 2003, 580; per la tesi contraria cfr. invece, con riguardo alla trascrizione, Trib. Belluno (decr.) 25.9.2002, in Trusts, 2003, 255; App. Napoli (decr.)  27.5.2004, in Trusts, 2004, 570; Trib. Napoli (decr.) 1.10.2003, in Trusts, 2004, 74; con riguardo all’iscrizione nel registro delle imprese, Trib. S.Maria Capua Vetere (decr.) 14.7.1999, in Trusts, 2000, 51.

[4] Esigenza che, oltre ad essere desumibile dal sistema, è altresì sancita dall’art. 15, paragrafo primo, della Convenzione.

[5] Cfr la precedente nota 2.

[6] Trattasi di opere per molti aspetti notevoli, il cui non secondario limite è però rappresentato – appunto – dalla mancanza, quanto meno, di un apparato di note volto a chiarire al lettore (menzionando anche opinioni diverse da quelle dell’autore…; sul punto cfr anche la successiva nota 46) che molti dei principi ivi esposti sono tutt’altro che pacifici: cfr M.Lupoi, L' atto istitutivo di trust. Con formulario e CD-ROM, Milano 2005; Id., Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, con formulario, Milano 2010; Id. Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova 2010. Con riguardo al titolo di quest’ultimo libro, appare altresì utile evidenziare come il termine “Istituzioni” sia tradizionalmente volto a designare un’opera contenente gli elementi fondamentali di una scienza: nel caso della scienza giuridica cfr, ad esempio, le Institutiones di Gaio e quelle di Giustiniano, nonché A.Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, noto manuale universitario.

[7] Cfr. G. PETRELLI, Formulario notarile commentato, vol. III, t. I, Milano,  2003, 897 ss.; M. LUPOI, L’atto istitutivo di trust, cit..; Id., Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario cit.

[8] Tale norma dispone che “Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo”.

[9] In estrema sintesi, non è chiaro ad esempio se oggetto del negozio possano essere anche beni diversi da quelli (immobili e mobili registrati) da essa menzionati, se sia ammissibile un atto di destinazione testamentario, se sia ammissibile il trasferimento dei beni vincolati ad un terzo gestore (così come normalmente accade nel trust), se si possano prevedere beneficiari finali (cioè soggetti ai quali, così come normalmente accade nel trust, i beni vincolati saranno attribuiti una volta che il vincolo sarà  cessato) e se la meritevolezza degli interessi da realizzare cui la norma fa riferimento vada intesa come mera liceità dei medesimi ovvero richieda un quid pluris rispetto ad essa (quid pluris sulle cui connotazioni non vi è, fra l’altro, uniformità di vedute…). Su questi temi mi permetto di rinviare a S.Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano 2011, 21 ss., con ampia bibliografia.

[10] Cfr M.Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, cit.; Id. Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari cit. In estrema sintesi, a dire dell’autore tale negozio consentirebbe di ovviare: a) a taluni inconvenienti derivanti dall’utilizzo del trust interno (costituiti principalmente sia dall’esigenza di impiegare, cioe` di conoscere a fondo, una legge regolatrice straniera, sia dalla persistenza di resistenze dottrinali e talvolta anche giurisprudenziali – cfr nota 2 — nei confronti di tale istituto); b) a taluni rilevanti limiti funzionali dell’atto di destinazione (consistenti essenzialmente — a dire dell’autore — sia nella totale assenza, stante il silenzio di detta norma sul punto, di obbligazioni fiduciarie a carico del gestore e quindi di una sua discrezionalita` gestoria, assenza questa che rende tale istituto idoneo solo a forme di amministrazione di tipo conservativo e statico, sia nell’impossibilita` di farne oggetto beni diversi da quelli espressamente menzionati nella norma, sı`che, in caso di alienazione dei beni destinati, risulta inoperante, cosı` come accade nel fondo patrimoniale, il fenomeno della surrogazione reale, cioè della sostituzione, all’interno del fondo destinato, dei beni alienati con il corrispettivo di detta alienazione). Tale tesi, come del resto accade sovente in questo contesto giuridico (vista l’autorevolezza della fonte da cui essa proviene), ha finito per trovare un non trascurabile riscontro nella prassi (cfr ad esempio i contratti di affidamento fiduciario effettivamente stipulati reperibili in Trusts 2011, 335 e 456, in Trusts 2012, 685 ed in Trusts 2013, 422 e 677) e per costituire anche occasione per il diffondersi di corsi di formazione per professionisti, ma ciò non toglie che essa appaia non del tutto persuasiva (sul punto v.amplius S.Bartoli, Trust e atto di destinazione cit., 42 ss.). Non convince, in particolare, l’affermazione dell’autore secondo la quale farebbero difetto, nell’istituto previsto dall’art. 2645-ter c.c., le obbligazioni fiduciarie: come rilevato da altra parte della dottrina (cfr. G.Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in RDC 2006, §§ 17-18; S.Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano 2009, 314-317), infatti, il silenzio della norma sul punto ben puo` essere colmato dall’interprete, sı` da rendere comunque ricostruibili gli obblighi del gestore. Ove ci si ponga in tale ottica, pertanto, parrebbe francamente eccessivo prendere le mosse dal silenzio normativo in questione per andare alla ricerca di un istituto (appunto il contratto di affidamento fiduciario) ulteriore ed alternativo rispetto a quello (l’atto di destinazione) gia` previsto dall’art. 2645-ter c.c., apparendo piu` lineare e proficuo un lavoro ermeneutico volto a ricostruire quest’ultimo istituto tentando di ovviare, per quanto possibile, alle lacune di disciplina dalle quali la norma appare senza dubbio affetta.

[11] Secondo tale norma “E' punito con la reclusione da sei mesi a quattro chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad euro cinquantamila, aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su alcuni beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva. Se l'ammontare delle imposte, sanzioni ed interessi è superiore ad euro duecentomila si applica la reclusione da un anno a sei anni”. Va evidenziato che, fra l’altro, secondo la Suprema Corte il reato sussiste (trattandosi di reato “di pericolo” e non di reato “di danno”) per il solo fatto che, all’epoca della stipula del negozio fraudolento, già sussistesse la situazione debitoria del contribuente, essendo irrilevante che egli non avesse ancora ricevuto la notifica di un avviso di accertamento: cfr infatti, ad esempio, Cass.pen.45730/2012.

[12] Stante la previsione dell’art.217-bis LF, andrebbe invece esente da tali imputazioni (ma in questa sede il tema può essere solo accennato) il soggetto che utilizzasse il trust nel contesto di un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis o di un piano attestato di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell'articolo 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonché per effettuare pagamenti e operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182-quinquies.

[13] Si tratta del trust in cui il disponente, lungi dal trasferire i suoi beni ad un trustee, si dichiara trustee dei medesimi, conservandone così la titolarità sia pure affetta dal vincolo di destinazione tipico di qualunque trust.

[14] Cfr M.Lupoi, Trusts cit., 630 ss.

[15] E sulle quali cfr S.Bartoli, La natura dell’attribuzione mortis causa al trustee di un trust testamentario, in Trusts 2004, 58 ss. e 179 ss.; ritengono il trustee non assimilabile ad un erede o legatario anche A.De Donato, Il trust nel sistema successorio, in Aa.Vv., Il Trust nell’ordinamento giuridico Italiano - Quaderni del Notariato, Milano 2002, 99; R.Calvo, Il “trust” testamentario, in Aa.Vv., Diritto delle successioni, a cura di R.Calvo-G. Perlingieri, Napoli 2008, 76-77; R.Franco, Trust testamentario e liberalità non donative: spiragli sistematici per una vicenda delicata, in RN 2009, § 3.

[16] Cfr S.Bartoli – D.Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino 2008, 119 ss.

[17] Esempio: Tizio istituisce un trust testamentario prevedendo che i canoni di locazione rivenienti dagli immobili in trust saranno attribuiti dal trustee prima a Caio e poi, deceduto costui, a Sempronio.

[18]  E sulle quali cfr S.Bartoli – D.Muritano, Le clausole dei trusts interni cit., 177 ss.

[19] Cfr M. LUPOI, Trusts, cit., 663 ss.; S. BARTOLI, Il trust, cit., 679 ss.; ID., Il trust ed il divieto dei patti successori, con particolare riferimento al cosiddetto Totten trust, in Trusts, 2002, 207 ss.; P. PICCOLI, Trusts, patti successori, fedecommesso, in AA.VV, I trusts in Italia oggi, a cura di I. Beneventi, Milano,  1996, 134 ss.; E. MOSCATI, Trust e vicende successorie, in Eur. dir. priv.,  1998, 1075 ss.; S.Bartoli-D-Muritano, Le clausole del trusts interni cit., 17 ss.; in giurisprudenza esclude la violazione dell’ert.458 cc Trib.Urbino 11.11.2011, in Trusts 2012, 401.

[20] Nel qual caso, come insegna un tradizionale e consolidato orientamento (cfr A. GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento, Milano,  1954, 37-74, 103 ss., 219 ss.; A. PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Napoli,  1983; M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli,  1976), si è  – appunto -  in presenza di un patto successorio vietato.

[21] Diverso è il caso in cui il disponente si riservi di nominare beneficiari, in aggiunta o in sostituzione di quelli da egli già individuati, mediante un successivo testamento: qui parrebbe infatti venire in questione il divieto dei cosiddetti “patti successori indiretti”, per il quale si veda il successivo paragrafo 6.

[22] Dalla semplice consultazione, ad esempio. della rivista Trusts e attività fiduciarie (che è di certo ottima ed indispensabile per la sua ricchezza di materiali sia dottrinali che giurisprudenziali, ma ha forse il limite di ospitare assai di rado opinioni difformi da quelli della direzione scientifica) risulta evidente, infatti, che le più utilizzate sono, di gran lunga, quella inglese e quelle di alcune Isole poste nel Canale della Manica (Jersey, Guernsey e Man, con netta prevalenza della prima).

[23] Cfr. ad esempio M.Graziadei, Diritti nell’interesse altrui, Trento 1995, 385 ss., nonché la sentenza Watling v. Lewis [1911], 1 Ch.414, p. 424. Tale principio viene spiegato con la considerazione che, non essendo il trust un soggetto di diritto, l’attivita` del trustee non puo` essere equiparata a quella di un organo di un ente e, come tale, non puo` che essere imputata al soggetto trustee. La giurisprudenza inglese ha comunque precisato (cfr. Miur v.City of Glasgow Bank [1879] 4 App Cas, 337 at 355, 362; Perring v.Draper [1997] EGCS 109; Marston Thompson & Evershed Plc v. Benn [1998] CL 613; Watling v. Lewis [1911] 1 Ch 414 at 424; Re Robinson’s Settlement [1912] 1 Ch 717 at 729) che il trustee potrebbe limitare la sua responsabilita` ai soli beni in trust (ovvero, a seconda del tenore della pattuizione intervenuta, anche al valore dei beni in trust o a parte di detto valore: si avra` cosı`, a seconda del contenuto della clausola in questione, una responsabilita` intra vires e cum viribus ovvero meramente intra vires) ove il contratto da egli stipulato con il terzo contenga una clausola che lo preveda espressamente.

[24] La dottrina che piu` ha approfondito il fenomeno della separazione patrimoniale (cfr. A.Pino, Il patrimonio separato, Padova 1950, 19; M.Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova 1996, nota 7 alle pp. 181 ss.) parla – appunto - di separazione bilaterale (detta anche ‘‘piena’’ o ‘‘perfetta’’ o ‘‘chiusa’’) quando il patrimonio destinato risponde solo delle obbligazioni inerenti alla destinazione ed il patrimonio generale del debitore solo di quelle ad essa estranee.

[25] Come quella, ad esempio, delle Isole Cayman.

[26] All’evidente scopo di attrarre investimenti in loco.

[27] In particolare prevedendo la libera revocabilità del trust da parte del disponente.

[28] L’esigenza che, per effetto del trust, il disponente perda il controllo sui beni destinati è, del resto, espressamente sancita dall’art. 2 della Convenzione. La plausibilità della conclusione esposta nel testo appare, inoltre, suffragata dall’atteggiamento ostile assunto, nel corso del tempo, dalla nostra Amministrazione Finanziaria. Viene in primo luogo in questione una fattispecie di trust (denominato “Gli Aquiloni”) in cui il disponente: a) rivestiva, altresì, l’ufficio di guardiano ed in tale veste era dotato di potere di veto su tutti gli atti di straordinaria amministrazione del trustee; b) poteva nominare o revocare i successivi guardiani; c) aveva il potere di impedire al trustee sia di accettare conferimenti in trust da parte di terzi, sia di sostituire i beni in trust, sia di variare gli investimenti o la struttura investitrice. L’Agenzia delle Entrate, posta di fronte ad un negozio siffatto, con la sua risposta ad interpello del 24.9.2002 (reperibile in Trusts, 2003, 319) ha ritenuto di dover riqualificare il trust come mandato con rappresentanza. In una seconda occasione, si trattava di un trust in cui il disponente: a) era altresì l’unico beneficiario; b) poteva revocare il trustee; c) aveva diritto alla totalità del reddito prodotto dall’unico bene in trust – rappresentato da una quota di accomandante in una s.a.s. – senza che al trustee competesse discrezionalità alcuna al riguardo. Anche in questo caso l’Agenzia delle Entrate, con la sua risposta ad interpello del 1.10.2002 (reperibile in Trusts, 2003, 473) ha riqualificato il trust come mandato con rappresentanza. Occorre comunque rilevare che taluni degli argomenti utilizzati dalle due summenzionate risposte ad interpelli appaiono non persuasivi. Non si comprende infatti, nel primo caso, perché debba desumersi che il disponente non abbia perso il controllo sui beni in trust dal fatto che egli può nominare o revocare i guardiani. Analogamente, nel secondo caso la circostanza che il disponente possa revocare il trustee appare irrilevante. Per tacere del fatto che, nel primo caso, l’Agenzia delle Entrate è incorsa in una vera e propria svista allorché afferma  che il trust sottopostole prevedeva, in spregio alla legge regolatrice prescelta, l’inaggredibilità dei beni in trust non solo da parte dei creditori del trustee, ma anche da parte dei creditori del disponente: è noto infatti che quest’ultimo effetto è proprio di qualunque trust (salva – s’intende – l’esperibilità dell’azione revocatoria da parte di detti creditori, se il trust sia stato istituito dal disponente in frode delle loro pretese). Più di recente sono state emesse le Circolari n. 43/E del 10 ottobre 2009 e n. 61/E del 27.12.2010, per le quali vanno considerati “inesistenti in quanto interposte” le seguenti tipologie di trust: a) trust che il disponente (o il beneficiario) può far cessare liberamente in ogni momento, generalmente a proprio vantaggio o anche a vantaggio di terzi; b) trust in cui il disponente è titolare del potere di designare in qualsiasi momento se stesso come beneficiario; c) trust in cui il disponente (o il beneficiario) risulti, dall’atto istitutivo ovvero da altri elementi di fatto, titolare di poteri in forza dell’atto istitutivo, in conseguenza dei quali il trustee, pur dotato di poteri discrezionali nella gestione ed amministrazione del trust, non può esercitarli senza il suo consenso; d) trust in cui il disponente è titolare del potere di porre termine anticipatamente al trust, designando sé stesso e/o altri come beneficiari (cosiddetto “trust a termine”); e) trust in cui il beneficiario ha diritto di ricevere attribuzioni di patrimonio dal trustee; f) trust in cui è previsto che il trustee debba tener conto delle indicazioni fornite dal disponente in relazione alla gestione del patrimonio e del reddito da questo generato; g) trust in cui il disponente può modificare nel corso della vita del trust i beneficiari; h) trust in cui il disponente ha la facoltà di attribuire redditi e beni del trust o concedere prestiti a soggetti dallo stesso individuati; i) ogni altra ipotesi in cui potere gestionale e dispositivo del trustee, così come individuato dal regolamento del trust o dalla legge, risulti in qualche modo limitato o anche semplicemente condizionato dalla volontà del disponente e/o dei beneficiari. Ragioni di spazio non consentono di esporre in questa sede le ragioni della totale infondatezza di gran parte delle affermazioni suddette (dando credito alle quali, in sostanza, risulterebbe pressoché impossibile istituire un trust…): per una serrata critica ad esse cfr ad esempio D.Muritano, Le condizioni dell’Agenzia delle Entrate per la rilevanza fiscale dei trust interni: osservazioni critiche, in Trusts 2011, 263 ss.  

[29] Non occorre immaginare esotici e lontani Paesi caraibici: si pensi ad esempio all’Isola di Jersey, posta nel Canale della Manica…

[30] Questo è il testo della norma in esame: “1.Se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il beneficio anche con una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare, salvo che, in quest'ultimo caso, lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca. 2.La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante, purché il beneficio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente”.

[31] Cfr. in dottrina L. FERRI, Disposizioni generali sulle successioni, in Comm. SB, Bologna-Roma, 1984, 110-111; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, Torino, 1950, 320 e 411 (nt. 3); G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, Commentario del codice civile, Torino, 1987, 445-446; in giurisprudenza App. Milano 29.7.1957, in Assic., 1958, II, 33.

[32] In deroga, quindi, a quanto previsto dall’art. 1411, secondo comma, c.c.

[33]Usque ad supremum exitum vitae”: l’art. 1412, primo comma, c.c., infatti, consente detta revoca allo stipulante anche con disposizione testamentaria.

[34] Cfr. in dottrina G. CAPOZZI, Successioni e donazioni, Milano 2009, 46; M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli 1976, 122-125 ed autori ivi citati alle nt. 10 e 12; in giurisprudenza Cass. 17.8.1990, n. 8335, in RN, 1991, 517.

[35] Così anche Trib. Milano 20.3.1956, in FI, 1957, I, 1346.

[36] Cfr. in tal senso S. TONDO, Note sul trust: comparazione con una nostra prassi bancaria, in RN, 1993, 62 e 64. Sul patto successorio indiretto -  che è generalmente vietato nel nostro ordinamento - cfr. la parte immediatamente successiva del testo.

[37] Il generale divieto di patto successorio indiretto soffre ben poche eccezioni: a parte quella di cui alla precedente nt.36, la dottrina menziona (cfr. G. CAPOZZI, Successioni, cit., 50; A. GIAMPICCOLO, Il contenuto, cit., 306 ss.; M.V. DE GIORGI, I patti, cit., 126 ss.) la fattispecie prevista dall’art. 1920, secondo comma, c.c., nella parte in cui prevede la possibilità per l’assicurato di designare il beneficiario del contratto nel testamento.

[38] Cfr. G. CAPOZZI, Successioni, cit., 46; A. GIAMPICCOLO, Il contenuto, cit., 301.

[39] Cioè dal futuro de cuius.

[40] Cfr. G. CAPOZZI, Successioni, cit., 46.

[41] Clausole siffatte, del resto, vengono proposte agli operatori anche nei formulari cui si è fatto riferimento nel paragrafo 1: cfr ad esempio M. LUPOI, L’atto istitutivo, cit., 75, 451 (“art. 6”), 459-460 (“art. 1 lettera B punto 2” e “art. 2 lettera B punto 2”; in tali clausole il potere di designazione compete al cosiddetto terzo incrementatore del trust, il quale è parimenti qualificabile come disponente, in quanto vincola in trust ulteriori beni in epoca successiva all’istituzione del medesimo), 533 (“art. 8” dell’atto istitutivo n. 3; tale clausola prevede due ipotesi: alla lett. A quella del terzo incrementatore del trust che nomina i beneficiari con atto tra vivi; alla lett. B quella del disponente che nomina i “Beneficiari del residuo” con atto tra vivi o testamento) e 566 (“art. 20” dell’atto istitutivo n. 5: qui è il disponente che nomina i beneficiari con atto tra vivi o testamento). Una clausola similare è reperibile ancora in M. LUPOI, L’atto istitutivo, cit., 451-452 ( “art. 7-A-2”): essa è inserita in un trust in cui i beneficiari sono inizialmente già individuati e prevede che, “in loro mancanza”, beneficiari saranno i soggetti che il disponente nominerà nel corso della durata del trust..

[42] Il quale, da solo, dovrebbe bastare ad un professionista prudente per rifuggire da dette clausole…

[43] Ammesso che il lettore, dopo aver visionato il precedente paragrafo 3, sia ancora disposto ad utilizzarlo…

[44] Cfr in tal senso, ad esempio G.De Nova 2000, 162; S.Bartoli, Il Trust, Milano 2001, 647.

[45] Cfr. U.Carnevali, Le donazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P.Rescigno, vol.6, Torino 1984, 534; B.Biondi, Le donazioni, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F.Vassalli, vol.XII, tomo 4, Torino 1961, 929-930.

[46] Cfr E.Moscati, Trust e vicende successorie, in EDP 1998, 1114-1115; S.Bartoli, Il Trust cit., 696; S.Bartoli-D.Muritano, Le clausole cit., 27 ss.; R.Siclari, Trust e passaggio generazionale di impresa, in TAF 2011, 132. In senso contrario, autorevolmente, cfr M.Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario cit. 183 ss. (si tratta, fra l’altro, dell’unica parte di tale opera che menziona – sia pure senza indicarne la paternità ed allo scopo di confutarla – un’opinione contrastante con quella dell’autore: sul punto cfr anche la nota 6). Su tutta la questione cfr amplius da ultimo S.Bartoli-D.Muritano-C.Romano, Il trust e l’atto di destinazione liberali, capitolo secondo, § 4, in corso di pubblicazione per Giuffré-Milano.

[47] Clausole siffatte, del resto, vengono proposte agli operatori anche nei formulari cui si è fatto riferimento nel paragrafo 1: cfr ad esempio M. LUPOI, L’atto istitutivo, cit., 234, 499 (“art. 2”), 519 (cfr. art. 11 dell’atto istitutivo di trust), 524 (cfr. art. 4 dell’atto istitutivo di trust), 541 (cfr. art. 30 dell’atto istitutivo di trust), 548 (cfr. art. 11 dell’atto istitutivo di trust), 561 (cfr. art. 8 dell’atto istitutivo di trust) e 599 (cfr. art. 7 dell’atto istitutivo di trust).

[48] Tale parrebbe, infatti, la natura di tali provvedimenti, avendo essi attinenza con la titolarità di un ufficio di diritto privato: cfr, con riferimento al trustee, M.LUPOI, L’atto istitutivo di trust cit., 234; L.CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale cit., 281; L.PENASA, Giurisdizione volontaria o contenziosa per una domanda di rimozione dall’incarico di trustee retta dalla legge inglese ?, in Int’l Lis 2009, 147-148.

[49] L’unica via per ritenere che detti provvedimenti possano essere emessi appare quella di ritenere che tali norme straniere siano ormai divenute, dopo la ratifica della Convenzione, nostre norme interne extra codices. Come subito si vedrà, però, non tutti i giudici sono di questo avviso. Per dubbi sull’ammissibilità di tali provvedimenti cfr. S.BARTOLI-D.MURITANO, Le clausole cit., 75 ss., 155 ss. e 159 ss.; S.BARTOLI, Trust e atto di destinazione cit. , 326 ss.; per la tesi favorevole a siffatti provvedimenti giudiziali cfr invece A.DI SAPIO, Trust e amministrazione di sostegno (Atto primo), TAF 2009, 486; L.F.RISSO-D.PARISI, Trust istituito da un minore nel suo esclusivo interesse, TAF 2009, 380-382; in giurisprudenza si registrano pronunzie sia contrarie (cfr Trib.Crotone 29.9.2008, TAF 2009, 37; Trib.Reggio Emilia 6.3.2010 in Trust 2010, 274; Trib.Reggio Emilia 27.8.2011 in Trusts 2012, 61) che favorevoli (cfr. Trib. Genova 29.3.2010, TAF 2010, 408; sia pure all’esito di un procedimento cautelare e, dunque, contenzioso, Trib.Milano 22/1/2013 in Trusts 2013, 537).

[50] Cfr. ad esempio G.SANTARCANGELO, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale. Vol.I. Procedimento e uffici in generale, Milano 1985, 28 ed ivi nt. 60, 133 e 148

[51] L’atto istitutivo, ad esempio, potrebbe individuare una serie di soggetti destinati a ricoprire tali uffici in ordine successivo e prevedere che, ove per qualsiasi ragione il trust resti senza trustee o guardiano, alla nomina di costoro provveda il Presidente di un Ordine Professionale.

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